نعم لو كان المراد منها الشهادة على عينه وصورته ، اتّجه صحّتها والإلزام بإحضاره ميّتاً ولعلّه لذا قيّد الحكم هنا في القواعد بغير الشهادة على عينه ، بل في المسالك تبعاً للمحقّق الثاني : " عدم الفرق في ذلك بين كونه قد دفن أو لا " ولو فرض تغيّره على وجهٍ لا يمكن الشهادة عنه ، لم يجز إحضاره .
ولو كان موته بعد مماطلة الكفيل بإحضاره ، فقد يظهر من إطلاقهم اتّحاده في الحكم ، لكن لا يخلو من نظر ، بل لولا الإجماع لم يخلُ أصل الحكم من نظر بناءً على اقتضاء الكفالة التخيير بين الإحضار والمال . هذا كلّه في موت المكفول .
أمّا موت الكفيل فلا إشكال في بطلان الكفالة ، بخلاف موت المكفول له ، فإنّ الحقّ ينتقل إلى وارثه . بل يحتمل انتقال حقّ الكفالة بانتقال الدين ببيع أو حوالة ونحوهما ، وإن صرّح الفاضل في القواعد وبعض شرّاح كلامه بعدم انتقاله .
26 / 204 - 205
11 - براءة الكفيل بتسليم المكفول نفسه للمكفول له :
يبرأ الكفيل [ لو جاء المكفول وسلّم نفسه ] للمكفول له عن الكفيل تسليماً تامّاً ، أو سلّمه أجنبيّ عنه كذلك ، وقَبِل المكفول له لذلك ، بل لا يبعد وجوب القبول ، كما عن الأردبيلي التصريح به هنا ، بل لعلّه ظاهر المتن وغيره ، عدا الفاضل في محكيّ التذكرة وبعض من تبعه ، فإنّه صرّح بعدم وجوب القبول عليه ، إلّا أن يكون عن إذن الكفيل ، وفيه نظر .
ولو سلّم نفسه أو الأجنبيّ لا عن الكفيل ، ففي موضع من محكيّ التذكرة عدم البراءة ، وعن موضع آخر منها إطلاق البراءة ، واستجوده في المسالك ، ولكن لا يخلو من إشكال .
26 / 205 - 206
12 - ادّعاء الكفيل عدم استحقاق المكفول له إحضار المكفول عنه :
[ لو اتفقا ] أي الكفيل والمكفول له [ على ] وقوع [ الكفالة ، و ] لكن [ قال الكفيل : لا حقّ لك ] الآن [ عليه ] لأداء أو إبراء أو غيرهما ، كان القول قول المكفول له بيمينه . وكذا لو قال له : لا حقّ لك حال الكفالة [ كان القول قول المكفول له ] بلا خلاف أجده فيه ، بل عن مجمع البرهان : إنّ القول قوله بلا يمين ، وإن كان هو خلاف ما صرّح به غيره من دون خلاف . وعلى هذا فإذا حلف المكفول له وتعذّر على الكفيل إحضار الغريم ، فهل يجب عليه أداء المال من غير بيّنة ؟ احتمله في المسالك ومحكيّ التذكرة ، ولكنّه واضح الفساد .
نعم لو أقام المدّعي البيّنة بالحقّ كان له إغرام الكفيل لكن لا يرجع به هنا على المكفول ، ولكن إذا لم يعلم فساد دعوى المكفول له أمكن الرجوع بما أغرمه على ما في ذمّة المكفول مقاصّة ، أمّا لو علم فسادها ، فلا رجوع له عليه قطعاً .
26 / 203
13 - ادّعاء الكفيل على المكفول له إبراء المكفول :
[ لو قال الكفيل : أبرأت المكفول ، فأنكر المكفول له ، كان القول قوله ] مع يمينه [ فلو ردّ اليمين على الكفيل فحلف برئ من ] حقّ [ الكفالة ] لكن [ لم يبرأ المكفول من المال ] بيمين غيره . فالدعوى بينه وبين المكفول مستقلّة ، فله اليمين على المكفول له لو