الشيخ ] وتبعه القاضي ، وسبقه الإسكافي ، فيما حكي عنهما ، بل ظاهر مبسوط الأوّل الإجماع عليه [ والمعتمد ضعيف ] .
33 / 121
ج - ظِهار العبد :
[ يصحّ ( الظِّهار ) من العبد ] عندنا ، بل الإجماع بقسميه عليه ، فما عن بعض العامّة من المخالفة في ذلك ، واضح الفساد .
33 / 122
2 - شروط المظاهرة :
لا خلاف عندنا ولا إشكال في أنّه [ يشترط أن تكون منكوحة بالعقد ] بل الإجماع بقسميه عليه [ فلا يقع بالأجنبيّة ] خلافاً لأبي حنيفة . [ ولو علّقه على النكاح ] بأن قال : أنتِ علَيَّ كظهر أُمّي إن تزوّجتُكِ ، خلافاً لمالك والشافعي .
[ وأن تكون طاهراً طهراً لم يجامعها فيه إذا كان زوجها حاضراً ] أو ما في حكمه [ وكان مثلها تحيض ، ولو كان ] زوجها [ غائباً ] بحيث لا يعرف حال زوجته [ صحّ ، وكذا لو كان حاضراً وهي يائسة ، أو لم تبلغ ] بلا خلاف أجده في شيء من ذلك بيننا ، بل إجماعنا بقسميه عليه .
والمدار في الشرط المزبور على وقت إيقاعه ، لا وقت حصول الشرط لو كان معلّقاً عليه ، كما هو واضح .
[ وفي اشتراط الدخول تردّد ] وخلاف [ والمرويّ ] صحيحاً عن الصادقين عليهما السلام [ اشتراطه ] ويعضده عمل الشيخ والصدوق وأكثر المتأخّرين ، كما في المسالك ، خلافاً للمفيد والمرتضى وسلّار وابني إدريس وزهرة .
33 / 123 - 124
أ - الظِّهار بالمستمتع بها :
[ هل يقع ] الظِّهار [ بالمستمتع بها ؟ فيه خلاف ، والأظهر ] الأشهر ، بل المشهور [ الوقوع ] خلافاً للمحكيّ عن الحلّي وظاهر الإسكافي والصدوق .
33 / 124 - 125
ب - الظِّهار بالموطوءة بالملك :
[ في الموطوءة بالملك ] ولو مدبّرة أو أُمّ ولد [ تردّد ] وخلاف [ والمرويّ ] صحيحاً وغيره [ أنّه يقع كما يقع بالحرّة ] وهو الأقوى وفاقاً للمشهور بين المتأخّرين ، خلافاً للمحكيّ عن بني أبي عقيل وحمزة والبرّاج وإدريس والمفيد وأبي الصلاح وسلّار .
وقد يقال بظهور الأدلّة في مساواة الأمَة للحرّة في اعتبار الدخول .
والظاهر إلحاق الأمَة المحلّلة بالمملوكة في وقوع الظِّهار عليه مع الدخول بها .
33 / 125 - 127
ج - الظِّهار بالمدخول بها بالوطء دُبراً :
[ مع الدخول يقع ( الظِّهار ) ولو كان الوطء دُبراً ] ولم نعرف مخالفاً في ذلك إلّا من المحدّث البحراني .
33 / 127
د - الظِّهار بالصغيرة والمجنونة :
يقع الظِّهار مع تحقّق شرطه [ صغيرةً كانت ] المظاهرة [ أو كبيرةً ، مجنونةً أو عاقلةً ] بلا إشكال .
33 / 127
ه - الظِّهار بالرتقاء والمريضة التي لا تُوطأ في فرجها :
[ يقع ( الظِّهار ) في الرتقاء ] المدخول بها في دُبرها [ والمريضة التي لا توطأ ] في فرجها ، ولكن