عقلائيا من ضمانه للمنافع التي فوّتها بلا استيفاء ، مع أنّه من ناحية الإتلاف لا فرق بين الاستيفاء والتفويت بلا استيفاء ، فإذا اتضح انّ في المقام سببين محتملين للضمان قلنا : إنّ سبب الأوّل وهو الإتلاف هو المقصود بقاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن وهو المستفاد من النص أو النصوص المشار إليها وهذا السبب في ما نحن فيه ساقط ، لما مضى منّا من أنّ المالك سهيم في الإتلاف لأنّ إتلاف المنفعة يعني تفويتها على المالك والحيلولة بينها وبين المالك ولا يصدق هذا العنوان لدى توافقهما على المعاملة وعلى التسليم والتسلّم فلا يبقى في المقام إلّا السبب الثاني وهو الاستيفاء بما هو استيفاء لا بما هو إتلاف وهذا السبب أجنبي عن قاعدة الإتلاف ولا تدلّ عليه تلك الروايات فانّ تلك الروايات انّما كانت تنظر إلى الإتلاف فلا يبقى وجه في المقام للضمان عدا السيرة العقلائية دون قاعدة الإتلاف .
وأمّا قاعدة الخراج بالضمان
فهي مروية في حديث نبويّ .
وهذا الحديث عاميّ مرويّ عن عائشة عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه وآله تارة من دون ذكر قصّة ما وأخرى ضمن ذكر قصّة وهي انّ رجلا اشترى عبدا فاستغلّه ثم وجد به عيبا فردّه فقال يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه وآله انّه قد استغلّ غلامي فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه وآله الخراج بالضمان « 1 » .
وذكر السيد الخوئي « 2 » : انّ هذه الرواية بقطع النظر عن سقوطها سندا فيها احتمالات ليس لابن حمزة التمسّك بها إلّا على أحد تلك الاحتمالات وليس هو الاحتمال الأرجح بل هو احتمال مرجوح :
هامش
( 1 ) راجع المحاضرات 2 : 169 - 172 ، تعليق السيد المقرّم رحمه اللّه في الهامش .
( 2 ) راجع المحاضرات 2 : 181 - 182 ، ومصباح الفقاهة 3 : 133 - 135 .