بل ليس فسخا في الحقيقة .
نعم لو اشترط ردّ التالف بالمثل في القيمي ، وبالقيمة في المثلى ، أمكن الجواز لأنه بمنزلة اشتراط ايفاء ما في الذمة بغير جنسه ، لا اشتراط ضمان التالف المثلى بالقيمة ، والقيمي بالمثل ، ولا اشتراط رجوع غير ما
شرح
يشمله دليل الشرط ( بل ) مثل هذا الفسخ الموجب لرجوع البدل « مع وجود العين » ( ليس فسخا في الحقيقة ) لا انه فسخ غير مشروع .
لكن ربما يقال : ان هذا الاشكال غير صحيح لان الفسخ يوجب رجوع العين إذا لم يكن هناك مانع شرعي ، أو مانع عقلي ، وإلا رجع إلى البدل ، والشرط بمنزلة المانع الشرعي لان الشرع في باب الشرط امضى الشروط العقلائية وهذا شرط عقلائي .
فكما انه إذا تلف العين يرجع إلى البدل ، كذلك إذا شرط عدم اعطائه العين .
( نعم لو اشترط ردّ التالف بالمثل في القيمي ) كرد الشاة بشاة شبيهة بها ، بينما الشاة قيمية ( وبالقيمة في المثلى ) كردّ الحنطة قيمة لا حنطة ( أمكن الجواز ) وان كان هذا أيضا خلاف مقتضى الفسخ .
وانما نقول بامكان الجواز ( لأنه بمنزلة اشتراط ايفاء ما في الذمة بغير جنسه ) لأنه إذا كان المبيع تالفا تعلقت قيمته أو مثله بالذمة فيشترط ان يوفى ما في الذمة بشيء آخر ( لا ) انه ( اشتراط ضمان التالف المثلى بالقيمة ، و ) التالف ( القيمي بالمثل ) حتى يقال : انه خلاف مقتضى الفسخ ويكون فيه المحذور السابق ( ولا ) انه عبارة عن ( اشتراط رجوع غير ما