لان مرجعه إلى اشتراط الخيار برد المبيع ، مع وجوده ، وبدله مع تلفه ، وعدم بقاء مال البائع عند المشترى بعد الفسخ ، وفي جواز اشتراط رد بدله ولو مع التمكن من العين اشكال من أنه خلاف مقتضى الفسخ لان مقتضاه رجوع كل من العوضين إلى صاحبه فاشتراط البدل اشتراط للفسخ على وجه غير مشروع .
شرح
وانما قلنا « ولا في جواز . . » ( لان مرجعه ) اى مرجع هذا الشرط ( إلى اشتراط الخيار برد ) عين ( المبيع ، مع وجوده ، و ) برد ( بدله ) مثلا أو قيمة ( مع تلفه ، و ) مع ( عدم بقاء مال البائع عند المشترى بعد الفسخ ) .
قوله « وعدم » عطف توضيحي لقوله « مع تلفه » وقول المصنف « لان مرجعه » اى انه لا فرق بين ان يقول المشترى « إذا رددت المثمن استرجع العين وإذا كان المثمن تالفا رددت بدله » وبين ان يقول « إذا رددت المثمن - عينا لدى وجوده » وبدلا « لدى تلفه » - كان لي استرجاع الثمن ( وفي جواز اشتراط رد بدله ولو مع التمكن من العين اشكال ) من اطلاق : المؤمنون عند شروطهم ، فيصح ( من أنه خلاف مقتضى الفسخ ) فان الشارع قرر الفسخ المعتبر عند العقلاء فإذا شرط على خلاف المقرر عند العقلاء ، كان من قبيل شرط خلاف مقتضى العقد ( لان مقتضاه ) اى مقتضى الفسخ ( رجوع كل من العوضين إلى صاحبه ) .
وعليه : ( فاشتراط البدل اشتراط للفسخ على وجه غير مشروع ) فلا