الأول بفساد المبنى بأنّه لا دليل على كون مال المسلط ملكا للغاصب مع علمه بكونه غاصبا وذلك فإنّه قد سلّطه على ماله بعنوان البيع لان يكون المعوض له عند اعتبارهم فيكون دليل اليد محكما مع بطلان البيع فيكون المال باقيا على ملك المسلّط فلا يكون علمه بذلك موجبا لتخصيص قاعدة اليد وقد تقدم في ما لا يضمن انّ الملكية العقلائية القائمة باعتبارهم أو الملكية عند المتبايعين غير مربوطة بالملكية الشرعية فإقدام المسلّط على المعاملة مع علمه بكون البائع غاصبا لا يقدم على تلك المعاملة مجانا بل يسلطه على ماله بعنوان المعاوضة وان لم تكن حاصلة عند الشارع فيكون ماله غير داخل على ملك الغاصب اذن فإذا أجاز المالك المجيز العقد الصادر من الغاصب على ماله فيكون صحيحا .
وبالجملة بعد ملاحظة إقدام المشتري على المعاملة المعاوضة وعدم تسليطه الغاصب على ماله مجانا بل بعنوان المعاوضة ولو عند العقلاء فلا وجه لتوهم كون المقام خارجا عن قاعدة اليد تخصيصا وكون ماله ملكا للغاصب مجانا .
الثاني ان هذا الاشكال على تقدير صحته انما لا يجرى على الكشف بل يختص بالنقل وذلك فإن منشأ الاشكال انما هو توهم أن المالك سلّط الغاصب على ماله تسليطا مجانيا فلا تصل النوبة إلى إجازة المجيز لعدم بقاء الصحة التأهلية للعقد حتى تنضم إليه الإجازة لأنه سلّط الغاصب على ماله مع فرض بطلان العقد الفضولي الا ان هذا المنشأ غير موجود هنا فان تسليطه الغاصب على ماله تسليط بعد تحقق البيع ولو بعدية رتبية كما في المعاطاة فيكون ذلك وفاء للثمن الذي لزم عليه بالمعاوضة لا انه تمليك مستقل
مصباح الفقاهة من تقرير بحث السيد أبو القاسم الموسوي الخوئي ( ط أنصاريان ) — صفحة 320
مساهمون: الشيخ ميرزا محمد علي التوحيدي التبريزي
ص٣٢٠