المشتري بماليّته ، ومنه إلى ملك البائع ثمّ تلفه مضمونا على المشتري .
وهذا المعنى يمكن بعينه في المقام ، لأنّ اعتبار دخول الحرّ في ملك المشتري لا يستلزم أن يصير الحرّ مملوكا له حقيقة ، بل هذا الاعتبار بمجرّد تصحيح أن يصير ضمانه عليه ، فهو كما لا مانع عنه في باب التلف والعتق العمدي فليكن كذلك في المقام ، فلا مانع من الحكم ببقاء الخيار بالنسبة إلى القيمة ولو قلنا : إنّ الفسخ يوجب خروج المبيع عن ملك من انتقل إليه ودخوله في ملك من انتقل عنه ، فتدبّر .
كما أنّه لا إشكال في ثبوت الخيار لو لم نقل بذلك ، بل بنينا على أنّ مقتضى الفسخ ليس إلّا ردّ العين إن كان باقيا ، بلا اعتبار دخوله آنا مّا قبل الفسخ في ملك من انتقل إليه ثمّ منه إلى البائع ، وردّ قيمتها وبدلها إن لم يكن باقيا أو لم يكن ردها ، فإنّه على هذا مقتضى الجمع بين دليل الخيار المقتضي لردّ العين لو لم يمنع عنها مانع وردّ ماليتها مع وجود المانع وبين دليل « الحرّ لا يعود رقّا » ، هو ثبوت الخيار بالنسبة إلى ردّ القيمة والبدل ، والحكم بكون العتق بمنزلة تلف العين .
هذا كلّه بناء على كون الخيار حقّا متعلّقا بالعين ، وأمّا بناء على كونه حقّا متعلّقا بالعقد - كما تقدّم - فلا إشكال في عدم سقوطه وبقائه ، إذ الخيار على هذا ليس إلّا ملك فسخ العقد من دون نظر إلى العين أصلا ، وأثر الفسخ أيضا ليس إلّا إزالة العلقة ، وبعد زوال العلقة ، العينان ترجعان إلى حالهما الأوّل بمقتضى الأولي إن لم يكن مانع في البين ، وأمّا مع وجود المانع كالتلف أو الحريّة أو النقل إلى آخر بعقد لازم ، فلا بدّ أن يقوم منها بدلها بمقتضى كونه مضمونا بالعوض ، كما هو ظاهر .
حاشية المكاسب ( تقرير بحث آقا ضياء لنجم آبادي ) — صفحة 308
مساهمون: آقا ضياء العراقي
ص٣٠٨