قصد التملّك جديدا ، ولا يجوز تملّكها للغير بدون إذنه .
نعم ؛ لو أخرجها الغوّاص يصير ملكه بمقتضى قاعدة من سبق إلى شيء ، وأنّ « 1 » حقّ الاختصاص لا يمنع الحيازة .
ففي ما نحن فيه كان في ضمن الملكية قبل النقل للمالك تلك المرتبة الضعيفة لا بحدّها ، ومن آثار تلك المرتبة من العلاقة استرجاع العين لو زال ملكيّتها عن المالك ، فبعد العقد نشكّ في لزومه حتّى تكون جميع مراتب العلاقة [ العلائق ] زائلة ، وفي جوازه حتّى تكون تلك المرتبة باقية ، فبالاستصحاب مترتّب عليها آثارها ، وهي جواز استرجاع العين بالفسخ أو التملّك ، وهذا الأصل حاكم على الأصل السابق ، كما لا يخفى .
ولكن فيه ، أوّلا ؛ لا يكون الموضوع في القضيّة المشكوكة مع المتيقنة واحدا عرفا ، وإن كانت بالدقّة العقليّة متّحدة ، كما نقول مثل ذلك في الشكّ في بقاء مرتبة الرجحان بعد زوال الوجوب في الواقع ، عقيب الحظر أو توهمه .
وثانيا ؛ من أين لنا استكشاف أنّ من آثار تلك المرتبة الضعيفة استرجاع العين لو زالت عن ملك المالك ؟ فالأصل في المقام ليس إلّا ما ذكره شيخنا قدّس سرّه من بقاء ملك كلّ من المتبايعين فيما انتقل إليه بعد الفسخ « 2 » ، أو ما ذكرنا من الأصل عدم جعل الشارع الخيار والسلطنة في العقد ، فافهم .
هامش
( 1 ) قد أوضحنا البحث في ذلك في كتاب القضاء ، « منه رحمه اللّه » .
( 2 ) المكاسب : 5 / 24 .