بالنسبة إلى العين مقتضى تملّك المسلم لها لمّا لم يكن محقّقا فلا تعارض بين الدليلين .
وأمّا بالنسبة إلى المنافع وإن كان التحقيق فيها ما سنشير إليه ولكن مع الغضّ عنه ، نقول : لا مانع من الالتزام بأنّه كلّما يستحقّ منها فيأخذها المسلمون أيضا [ و ] يتملّكون عنها شيئا فشيئا ، بحيث يكون هو مقتضيا ومعدّا لتملّكهم ، وكونه مخالفا لغرض الواقف ، مضافا إلى كونه مخالفا لداعيه ، فقصور نفس المحلّ وعدم قابليّته أوجب ذلك ، كما لا يخفى .
وأمّا بناء على كونه تمليكا ؛ فعلى هذا المبنى الّذي هو المشهور فقد توهّم وقوع التعارض بين أدلّة الوقف وأدلّة الفيء ، ومن الواضح أنّ ذلك يتمّ لو أجري في المقام أدلّة الفيء فيجوز للمسلمين تملّك العين .
مع أنّه ممنوع ؛ حيث أنّ أدلّة الفيء إنّما تجري بالنّسبة إلى الملك الطلق الّذي لا مانع من تملّكه ، ودليل الوقف لو أجري لا يبقي الموضوع لها ، فإن أجري أدلّة الفيء لا بدّ من تخصيصه مع بقاء موضوعه فيكون من باب دوران الأمر بين التخصّص والتخصيص ، فلا محيص عن تقديم أدلّة الوقف ، فانقدح أنّه لا تعارض بين الدليلين على هذا أيضا ، حيث إنّه يتوقّف على تساوي نسبتهما إلى المورد ، وليس هنا كذلك فتأمّل !
بقي الكلام بالنسبة إلى المنافع على المبنى المذكور فهل يجوز تملّكها عنه بعنوان الفيء على ما احتملنا فيما تقدّم قريبا ، أم لا ؟
الأقوى ؛ أنّه لا يجوز مطلقا وتحقيق ذلك يتوقّف على ذكر أمور :
أحدها : أنّه قد أوضحنا في طيّ بحث البيع أنّ العين المسلوبة السلطنة عنها
الرسائل الفقهية من تقريرات بحث العلمين الآيتين النائيني والعراقي — صفحة 282
مساهمون: الميرزا أبو الفضل النجم آبادي
ص٢٨٢