والأقوى الأول ( 1 )
[ لو حبس العين فتلفت ]
ثم لو قلنا بجواز الحبس لو حبسها فتلفت العين محبوسة فالظاهر أنه لا يجري عليه ( 2 ) حكم المغصوب ، لأنه ( 3 ) حبسها بحق
نعم يضمنها ، لأنه قبضها لمصلحة نفسه
والظاهر أنه ( 4 ) بقيمة يوم التلف على ما هو ( 5 ) الأصل في كل مضمون
ومن قال بضمان المقبوض بأعلى القيم يقول به هنا ( 6 ) من زمان الحبس إلى زمان التلف
وذكر العلامة في القواعد أنه لو حبس فتلف محبوسا فالأقرب ضمان قيمته الآن ، واسترجاع ( 7 ) القيمة الأولى
شرح
( 1 ) وهو عدم جواز حبس الغاصب العين حتى يتسلم الغرامة
ووجه ذلك : أن المقام ليس من قبيل البيع حتى يجوز لكل من البائع والمشتري امتناع تسليم ماله حتى يتسلم من الآخر ماله ، لأن البيع كما عرفت مبادلة مال بمال ؛ وأن كل واحد من الثمن والمثمن عوض ، عن الآخر
بخلاف ما نحن فيه ، فإن الغرامة عوض والآخر وهي السلطنة معوض فما دام لم يتحقق العوض لم يرتفع المعوض
( 2 ) اي على هذا الحبس
( 3 ) اي الغاصب حبسه بحق : وهو إزاء الغرامة التي دفعها إلى المالك
( 4 ) اي تلف العين المحبوسة
( 5 ) اي قيمة يوم التلف
( 6 ) اي في تلف العين المحبوسة بحق فتكون هذه اليد غير اليد الأولى لأنها كانت يد عدوان وظلم
( 7 ) اي والأقرب استرجاع الغاصب القيمة الأولية التي دفعها للمالك