موسوعة الفقه الإسلامي طبقاً لمذهب أهل البيت ( ع ) — صفحة 220

الضمان في الفاسدة مدارها ، ومع فرض عدم الأمانة يتجه الضمان حينئذ ؛ لما تقدم من تقييد الإذن بالصحة المفروض انتفاؤها ( 1 ) . الثاني : ما ذكره في المستمسك وغيره من التمسّك باطلاق ما دلّ على عدم ضمان المستأمن بعد فرض صدق الأمين العرفي في الإجارة الصحيحة والفاسدة بنحو واحد ، ولا يبتني الاستئمان على الإجارة الصحيحة ؛ لأنّ ظاهر نصوص عدم الضمان مع الاستئمان هو شمول الحكم لصورة التلف المؤدي إلى فساد العقد من أوّل الأمر ، فتدلّ تلك النصوص على نفي الضمان مع الاستئمان ولو كان في العقد الفاسد ( 2 ) . الثالث : أنّ الإجارة كما تشتمل على تمليك المنفعة كذا تستلزم الأمانة المالكية ، أي الإذن والتسليط على العين ، والإذن المذكور بلحاظ قيمة العين لم يكن على وجه الضمان ، فهو إقدام على المجانية ورضىً بها بلحاظ العين بنفس الإقدام على الإجارة وإن كانت فاسدة شرعاً ( 3 ) ؛ إذ الميزان في صدق الإقدام على المجانية أو الاستئمان إنّما هو المنشأ المعاملي لا الحكم الشرعي بالصحة . فلا يرد عليه ما في الرياض ( 1 ) من ابتناء الإذن في صورة جهل المؤجر على توهّم الصحة ، فيكون كالإذن المشروط بها ، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمّة إذن بالمرة . وبناءً على هذا الوجه فالمتجه هو الضمان على تقدير الفساد إذا كان قد اشترط الضمان على المستأجر فإنّ اشتراطه سوف يكون رافعاً للإقدام على المجانية بلحاظ العين ، فيكون مقتضى القاعدة الضمان ، لكن لا من باب نفوذ الشرط ( 2 ) كي يقال : « بأنّ الشرط في ضمن العقد الفاسد بمثابة الشرط الابتدائي في عدم الدليل على نفوذه بوجه » ( 3 ) ،