لان اشتراط تمول العوضين واقعي لا علمي وإن كان من الأموال الواقعية ، فإن لم يكن
بينه وبين الصحيح تفاوت في القيمة لم يكن هنا أرش ولا رد ، بل كان البيع لازما وقد
تلف المبيع بعد قبضه وإن كان بينه وبين الصحيح الواقعي تفاوت ، فاللازم هو استرجاع
نسبة تفاوت ما بين الصحيح والفاسد من الثمن لا جميع الثمن . ( 4 )
اللهم إلا أن يقال : إنه مال واقعي إلى حين تبين الفساد ، فإذا سقط عن المالية لامر سابق
على العقد - وهو فساده واقعا - كان في ضمان البائع ، فينفسخ البيع حينئذ بل يمكن أن
يقال بعدم الانفساخ ، فيجوز له الامضاء فيكون المكسور ملكا له وإن خرج عن المالية
بالكسر ، ( 5 )
شرح
( 4 ) الإيرواني : إذا كان الشراء بوصف الصحة وعلي شرط الصحة ولو على سبيل التباني
كان له الرد بظهور تخلف الشرط وإن لم يكن له اخذ الأرش لعدم التفاوت بين القيمتين .
( ص 210 )
( 5 ) الآخوند : لا وجه لانفساخه مع وقوعه على المال الواقعي ، وسقوطه عن المالية انما كان بعده
بالكسر ونحوه ، كما أنه ليس له الرد بفساد السابق لأجل التصرف فيه بما يسقطه عن المالية ، فليس
له إلا الأرش . ( ص 133 )
الإيرواني : هذا ممنوع صغري وكبري اما الصغرى فلان السقوط عن المالية ليس لامر سابق
على العقد بل الامر السابق على العقد وهو الفساد أوجب نقصا في القيمة ثم بالكسر ذهب
المقدار الباقي فعلا لا قيمة فما يوجبه الكسر يوجبه على كل حال كان صحيحا أو فاسدا فإن كان
صحيحا نقص قيمته وان كان فاسدا ناقص القيمة ذهبت ماليته رأسا فالمقدار الحاصل بالكسر
ليس مستندا إلى فساد المبيع فلا يكون مضمونا على البايع .