منهاج الفقاهة — صفحة 67
مسألة : لا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت ولا بابدال العين ، لأن العقد إنما وقع على الشخصي فتملك غيره يحتاج إلى معاوضة جديدة ، { 1 } ولو شرط في متن العقد الابدال لو ظهر على خلاف الوصف . ففي الدروس أن الأقرب الفساد ، ولعله لأن البدل المستحق عليه بمقتضى الشرط إن كان بإزاء الثمن فمرجعه إلى معاوضة جديدة على تقدير ظهور المخالفة ، بأن ينفسخ البيع بنفسه عند المخالفة ، وينعقد بيع آخر ، فيحصل بالشرط انفساخ عقد وانعقاد عقد آخر ، كل منهما معلق على المخالفة . ومن المعلوم عدم نهوض الشرط لاثبات ذلك ، وإن كان بإزاء المبيع الذي ظهر على خلاف الوصف ، فمرجعه أيضا إلى انعقاد معاوضة تعليقية غررية ، لأن المفروض جهالة المبدل وعلى أي تقدير ، فالظاهر عدم مشروعية الشرط المذكور ، فيفسد ويفسد العقد ، { 2 } حكم بذل التفاوت وابدال العين السابع : في سقوط هذا الخيار ببذل التفاوت وبابدال العين ، وجهان : { 1 } قد استدل المصنف لعدم السقوط بأن تملك غير العين الشخصية الواقع عليها البيع يحتاج إلى معاملة جديدة . ولكن هذا الوجه لا يكفي لاثبات المدعى ، إذ تملك ما به التفاوت ببذل صاحبه أمر ، وعدم سقوط الخيار بعد الملكية أمر آخر ، ومورد الكلام هو الثاني ، والدليل دليل للأول . فالأولى الاستدلال له بأن اطلاق النص يقتضي ذلك ، وبذل التفاوت أو ابدال العين لا يوجب عدم ضررية اللزوم من حيث الغرض المعاملي ولو بقاء كي لا تكون المعاملة بقاء مشمولة لحديث لا ضرر ، وأيضا لا يؤثر في رفع ما أوجبه تخلف الشرط من الخيار عند تخلف الوصف هذا مع عدم الشرط وأما لو شرط في متن العقد أحدهما لو ظهر على خلاف الوصف ، فعن الدروس وفي المكاسب . { 2 } فساد الشرط وافساده للعقد في الأول ، وفي الجواهر : الحكم بالفساد في الثاني فالكلام يقع في موردين