نعم ، لو بقي منه بمقدار الخمس في يده وكان قاصداً لإخراجه منه جاز وصحّ ( 1 ) كما مرّ نظيره ( * ) .
شرح
أمّا على الأوّل : فلأنّ المعاملة وإن صحّت إلَّا أنّ الخمس ينتقل حينئذٍ إلى العوض ، فتكون الجارية المشتراة بما فيه الخمس بنفسها متعلَّقة للخمس فتتحقّق الشركة فيها كالأصل ، ومن المعلوم عدم جواز التصرّف في المال المشترك بدون إجازة الشريك .
وأمّا على الثاني : فلبطلان المعاملة بعد عدم الولاية على تبديل الخمس بغيره ، فيبقى ما يعادل حصّة الخمس على ملك مالكه المانع عن جواز التصرّف فيه ما لم يؤدّ الخمس .
( 1 ) بناءً منه كما تقدّم على أنّ التعلَّق على سبيل الكلَّي في المعيّن ، إذ عليه تكون الشركة في الكلَّي ، أمّا الأشخاص فهي ملك له فيجوز له التصرّف إلى أن يبقى بمقدار الخمس ، لثبوت الولاية للمالك على العين كما في سائر موارد الكلَّي في المعيّن ، فلو باع صاعاً من الصبرة جاز له التصرّف في عين ماله إلى أن يبقى مقدار الصاع ، ولا يتوقّف ذلك على البناء والقصد ، بل يجوز التصرّف من غير قصد الإخراج من الباقي كما هو الحال في سائر الموارد . فالتقييد بقصد الإخراج كما في المتن في غير محلَّه .
هامش
( * ) وقد تقدّم الإشكال فيه [ في المسألة 2952 التعليقة 2 ] .