وإن كان الولد هنا رقيقا وهناك حرا فإنه لو لم يجز الرد ههنا أدى إلى ابطال حق المشترى من الرد
ويعترض على هذا بأن المحذور هو التفريق في الملك وإذا كان الولد حرا الفرقة حاصلة فلا تفريق
بخلاف مسألتنا هنا فان الرد يوجب التفريق في الملك وقياس التفريق على ما ليس بتفريق لا يظهر
( الكلام الثاني ) في تخيل الفرق بين الرد بالعيب وبين البيع في الرهن * قد يقال انتصار المصنف أن
هنا أمرين مسوغين للتفريق ( أحدهما ) الضرورة وإلا لأدى إلى ابطال حق المشترى من الرد وإلزامه
أخذ الأرش وبقاء المعيب في عقد عسر فلا طريق له الا الرد وأما الراهن فإنه يجب عليه وفاء دينه
فإن كان مال غيره وفينا منه ولم يبع لما قاله الماوردي هناك وان لم يكن له مال إلا الجارية المرهونة
والشارع منع من التفريق فصار كما لو كان الدين يحيط بقيمة الجارية وولدها ولا مال له غيرهما فانا
نبيعهما توصلا إلى وفاء الدين الذي التزمه وحجر على نفسه بسببه وهذا المعنى وحده كاف في الفرق
ومصحح لما ذكره المصنف رحمه الله *
( والأمر الثاني ) أن هذا التفريق بالفسخ وقد اغتفروا في الفسخ ما لم يغتفروا في إنشاء العقود
ألا ترى أن الأصحاب رحمهم الله قالوا لو باع الكافر عبدا مسلما بثوب ثم وجد بالثوب عيبا له استرداد
العبد في أصح الوجهين ولو وجد مشترى العبد به عيبا فطريقان ( أحدهما ) القطع بالجواز ( والثاني )
على الوجهين ولو تقابلا حيث لا عيب وقلنا الإقالة فسخ فعلى الوجهين فهذه المسائل الثلاث اغتفروا فيها
حصول ملك الكافر على المسلم بالفسخ وإن كانوا لم يغتفروه بانشاء العقد وعلله الغزالي رحمه الله في
في المسألة الأولى بأن الاختيار في الرد إما عود العوض إليه فهو قهري كما في الإرث واستشكله الرافعي
ورأي أن الأصوب في توجيه أن الفسخ يقطع العقد فيكون نازلا منزلة استدامة الملك والامام
علله بأن الرد يرد على العقد وارتداد العبد يترتب على انفساخ العقد وله في رد الثوب غرض سوى
تملك العبد أي وهو التخلص من عيبه وهذا الغرض وهو التخلص من العيب حاصل في الجارية
إذا ولدت ثم اطلع على عيبها بخلاف الرهن فإنه لا غرض إلا التوصل إلى وفاء دينه والراهن ألزم
نفسه بذلك وملاحظة الضرورة لابد منها ( وأما ) الفسخ وحده فليس بكاف ألا ترى أنهم جزموا في
الفلس بعدم التفريق لما كان مال المفلس كله ميبعا ولا ضرورة تدعو إلى التفريق وإن كان الرافعي
المجموع — Page 218
Contributors: النووي
P.218