من فلان وفلان ثوبا وأحدهما غائب لم يكن للحاضران يقطعه ولكن يقضي له بنصف الثوب
إن كان قائما وبنصف قيمته إن كان مستهلكا لان التصديق من الغائب لم يعرف فإذا حضر
ربما يكذبه فيبقى نصف الثوب على ملكه فلو قطعناه لقطعناه فيما هو شريك فيه وذلك
لا يجوز وهذا بخلاف ما لو قال زنيت بفلانة وفلانة فكذبته إحداهما وصدقته الأخرى
يقام عليه الحد لان فعله بكل واحدة منهما متميز عن فعله بالأخرى وهنا إنما أقر بفعل
واحد في ثوب بينهما ولم يثبت باقراره السرقة في نصيب الغائب قبل تصديقه فلا يمكن
القضاء بالسرقة في نصيب الحاضر خاصة لان فعل السرقة في نصف الثوب شائعا لا يتحقق
منفردا عن النصف الآخر فلهذا لم يقطع فإذا تعذر استيفاء القطع ظهر حكم المال فيقضى
للحاضر بما أقر له به وذلك نصف الثوب إن كان قائما ونصف قيمته إن كان مستهلكا
فإن كانا حاضرين فقال أحدهما كذبت لم تسرقه ولكنك غصبته أو استودعنا كه
أو أعرناكه أو قال هو ثوبك لاحق لنا فيه لم يقطع في شئ من ذلك اما للشركة له في
الثوب باقرار أحدهما له بالملك أو الانتفاء فعل السرقة عن نصيب أحدهما بتكذيبه
لأنه لا يتحقق فعل السرقة في نصيب الآخر من الثوب منفردا ولكن يقضى بنصف
الآخر أو بنصف قيمته إن كان مستهلكا لما بينا أن في حق الثاني ينبنى القضاء على ما أقر له
وإن كان ذلك ببينة وأحدهما غائب فقضي للحاضر بنصف الثوب أو بنصف قيمته ثم جاء
الغائب وادعي السرقة يقضى له بمثل ذلك لان أحد الشريكين في اثبات الملك قائم مقام
صاحبه ولكن لا يقطع السارق لان القاضي حين قضى بنصف الثوب للأول أو بنصف قيمته
فقد درأ القطع عنه في نصيبه إذا ؟ القاضي لا يشتغل بالضمان الا بعد درء الحد ولأنه بالضمان
ملك ذلك النصف واعتراض الملك في البعض كاعتراضه في الجميع في اسقاط الحد عنه وإن كان
الآخر حاضرا وقت الخصومة فقال الثوب وديعة أو عارية لنا عندك لم يقض له بشئ
لأنه أكذب شهوده فإنهم شهدوا بالسرقة واكذاب المدعى شاهده يبطل الشهادة في
حقه وليس للآخر أن يشاركه في تلك الخصومة لأنه أبطل حق نفسه باكذابه شهوده
وصار كما لو أبرأه عن نصيبه من الضمان وبعد الابراء لا يبقى له حق مشاركة الآخر فيما
يقبض ( قال ) رجلان أقرا أنهما سرقا هذا الثوب من هذا الرجل والرجل يدعى ذلك
فلما أمر الحاكم بقطعهما قال أحدهما الثوب ثوبنا لم نسرقه قال يدرأ القطع عنهما لان المعترض
المبسوط — Page 193
Contributors: السرخسي
P.193