على مال ضمنه يصح ذلك ويستحق المال عوضا عن الاسقاط وإن كان من يعطى المال لا يتملك
به شيئا وأظهر من هذا كله صلح الفضولي فإنه لو قال للمدعي ان المدعى عليه قد أقر معي سرا
وأنت محق في دعواك فصالحني على كذا من المال وضمن له ذلك فصالحه صح الصلح بالاتفاق
ومعلوم أن باقراره لا يثبت المال على المدعى عليه وإنما صح هذا الصلح بطريق الاسقاط لظهور
الحق في جانب المدعي دون المدعى عليه فكذلك إذا صالح مع المدعي عليه بل أولى لان
المدعي عليه ينتفع بهذا الصلح والفضولي لا ينتفع به ووجوب المال عوضا عن الاسقاط على
من ينتفع به أسرع ثبوتا منه على من لا ينتفع به ( ألا ترى ) انه لو خالع امرأته على مال وجب
المال عليها وإن لم يضمن بخلاف ما لو كان الخلع مع أجنبي ( يقرره ) أن الفضولي لا يتملك بهذا
الصلح شيئا ثم يلزمه دفع المال عوضا عن الاسقاط فكذلك المدعى عليه إذا كان منكرا فهو
لا يتملك بهذا الصلح شيئا ولكن يلزمه دفع المال عوضا عن الاسقاط كما لو التزمه وقد قال بعض
مشايخنا رحمهم الله ان بدل الصلح كالمقر به يكون عوضا عن المدعى عليه ويصير المدعى عليه
بالاقدام على الصلح كالمقر به لان القاضي يقول له أي ضرورة ألجأتك إلى الصلح وكان من
حقك أن ترفع الامر إلي لأمنع ظلمه عنك فلما اخترت الصلح صرت كالمقر لما ادعى ولكن
هذا اقرار ثبت ضمنا للصلح فإذا بطل الصلح بالاستحقاق يبطل ما كان في ضمنه كالوصية
بالمحاباة لما ثبت ضمنا للبيع يبطل ببطلان البيع فلهذا يعود على رأس الدعوى ولما كان هذا
الاقرار في ضمن الصلح لا يظهر حكمه في غير عقد الصلح واستحقاق الدعوى بالشفعة حكم
وراء ذلك فلا يظهر في حقه كما لو كان الصلح مع فضولي ومنهم من يقول المدعى يستحق
المال عوضا في حقه عن المدعى فأما في حق المدعى عليه فإنه قد التمسه لان اليمين حق للمدعى
قبله مستحق الهلاك علي ما بيناه في الدعوى فيكون بمنزلة القصاص والعفو عن القصاص على
مال يأخذه صحيح فكذلك فداء المال باليمين صحيح نص عليه في الجامع الصغير قال ولو فدى
يمينه بعشرة دراهم يجوز وذلك مروى عن حذيفة رضي الله عنه أن رجلا ادعى عليه مالا
وطلب يمينه وقال لا تحلفني ولك عشرة فأبى فقال لا تحلفني ولك عشرون فأبى فقال لا تحلفني
ولك ثلاثون فأبى فقال لا تحلفني ولك أربعون فأبى فحلف ومن هذا وقع في لسان العوام أن
اليمين الصادقة يشترى بأربعين درهم فأما المودع إذا ادعى الرد فمحمد رحمه الله يقول بجواز
الصلح هناك أيضا فداء لليمين وأبو يوسف رحمه الله لا يجوز ذلك لأنه إنما استفاد البراءة بمجرد
المبسوط — Page 142
Contributors: السرخسي
P.142