موجب لخيارها بين الفسخ والبقاء - فهو ، وإن اختارت
البقاء يكون الزوج مخيرا ( 1 ) والأحوط اختياره القرعة
كما في الصورة الأولى .
( مسألة 2 ) : إذا كان عنده أربع وشك في أن الجميع
بالعقد الدائم أو البعض المعين أو غير المعين منهن بعقد
الانقطاع ففي جواز نكاح الخامسة دواما أشكال ( 2 ) .
شرح
له تعين في الواقع ، بل تعم ما لا تعين له أيضا .
( 1 ) في اطلاقه نظر ، ولا يمكن المساعدة عليه وذلك لأن موضوع
الكلام ما إذا كان العبد متزوجا بثلاث إماء أو أربع ثم أعتقت واحدة
منها أو اثنتان ، ومن الواضح أن الذي ذكره ( قده ) من الاطلاق
بالتخيير أو القرعة إنما يتم فيما إذا كان متزوجا بأربع فأعتقت واحدة
أو اثنتان حيث لا يجوز للعبد الجمع بين الأربع إلا إذا كان جميعهن
من الإماء ، وفيما إذا كان متزوجا بثلاث إماء فأعتقت اثنتان حيث
لا يجوز له التزوج بأكثر من حرتين ، وأما لو كان متزوجا بثلاث
إماء فأعتقت واحدة منهن واختارت البقاء فلا موجب للقول بالتخيير
أو القرعة ، إذ لا مانع من جمع العبد بين أمتين وحرة ابتداء على
ما تقدم التصريح منه ( قده ) أيضا .
( 2 ) منشأ القول بالجواز هو عدم احراز موضوع الحرمة حيث
أن موضوعها كونها خامسة لأربع عنده بالعقد الدائم ، وهو غير محرز
للشك في دوام نكاح بعض التي عنده ، ومن هنا فلا يحرز كون التي
يريد العقد عليها خامسة ، ومعه فمقتضى الأصل هو الجواز .
ومنشأ القول بعدم الجواز أحد أمور :
الأول : التمسك بالاستصحاب ، فإنه مع الشك في انقضاء زوجية