الأولى خاصة ، ولو نبش ولم يأخذ عزر فإن تكرر وفات السلطان كان له قتله للردع
وليس القبر حرزا لغير الكفن فلن ألبس الميت من غير الكفن كثوب لم يقطع سارقه وكذا
العمامة ثم الخصم الوارث إن كان الكفن منه والأجنبي إن كان منه ، ولو كان الحرز
ملكا للسارق إلا أنه في يد المسروق منه بإجارة أو عارية قطع وإن كان بغصب لم يقطع
والأقرب أن الدار المغصوبة ليست حرزا عن غير المالك ولو كان في الحرز مال
شرح
سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء ( 1 ) وبما رواه إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام
أن عليا عليه السلام قطع نباش القبر فقيل له القطع في الموتى فقال إنا لنقطع لأمواتنا كما
نقطع لأحيائنا ( 2 ) والتشبيه يستدعي الاشتراط في الأموات بما يشترط في الأحياء ( الثاني )
عدم الاشتراط وهو اختيار بعض الأصحاب لعموم النص عليه : وقال الشيخ في النهاية من نبش قبرا وسلب الميت كفنه وجب عليه القطع كما يجب على السارق فمن حيث إطلاق
الوجوب قد يفهم عدم الاشتراط وفي قوله ( كما يجب على السارق ) دليل على الاشتراط
فإنه ساواه في الحكم ( والشرط الثالث ) اشتراط بلوغ النصاب في المرة الأولى لا فيما
بعدها وهو اختيار ابن إدريس واحتج بقولهم عليهم السلام سارق موتاكم كسارق أحيائكم ( 3 )
ثم قال بعد كلام طويل والذي أعتمد عليه وأفتي به ويقوى في نفسي قطع النباش سواء
كانت قيمة الكفن ربع دينار أو أقل من ذلك أو أكثر في الدفعة الأولى أو الثانية .
قال قدس الله سره : والأقرب ( إلى قوله ) من غير المالك .
أقول : لا خلاف في أنها ليست بحرز من المالك وإنما الخلاف في كونها حرزا
من غيره واختار المصنف أنها ليست بحرز ( لأن ) الغصب أزال حرمة المغصوب وخصوصا
إذا كان المال المحرز للغاصب فلا يعد حرزا ( ومن ) صدق اسم الحرز عليها ( لأن ) الشارع
عد شرائط كونها حرزا ولم يقيده بنفي الغصب والأصل العدم والأقوى عندي ما هو الأقرب
عند المصنف .
قال قدس الله سره : ولو كان في الحرز ( إلى قوله ) وإلا فلا .
هامش
( 1 ) ئل ب 19 خبر 4 من أبواب حد السرقة
( 2 ) ئل ب 19 خبر 12 من أبواب حد السرقة
( 3 ) هذا مضمون الأحاديث المذكورة .