قبضه ففي تملكه بذلك نظر أما لو قبضه بيده أو بآلته فإنه يملكه قطعا وإن هرب من يده أو
آلته بعد ، ولو قصد ببناء الدار تعشيش الطائر أو بالسفينة وثوب السمك فإشكال ، ولو اضطر
السمكة إلى بركة واسعة لم يملك وهو أولى ولو كانت ضيقة ملك على إشكال ، ولو اختلط
حمام برج بحمام آخر وعسر التميز لم ينفرد أحدهما ببيعه من ثالث ولو باعه من الآخر
صح ، ولو اتفقا على بيع الجميع من ثالث وعلما مقدار قيمة الملكين أو اتفقا على تقدير
شرح
لم يثبته في يده ولم يبطل آلة امتناعه ( فعلى الثاني ) وهو الأقوى هل يصير أولى به كالمحجر
قال والدي في جواب هذه المسألة حيث سأله بعض فضلاء جرجان لما وصلنا إليها في صحبة
( السلطان خدابنده محمد رحمه الله تعالى ) نعم .
قال قدس الله سره : ولو قصد ببناء الدار ( إلى قوله ) فإشكال .
أقول : هذا بناء على أن القصد معتبر أولا والظاهر اعتباره لما تقدم في باب اللقطة
في تملك المباحات ومنشأ الإشكال ( من ) أنها تصلح للآلية لأنها قد أوصلت إلى الملك وقد
قصد بها ذلك فوجب أن يحصل الملك ( ولأن ) الصيد في الدار والدار في يده فيكون الصيد
في يده وإذا حصلت اليد والقصد للتملك في المباحات ملك ولوجود معنى الآلة فيها واللفظ
تابع للمعنى ( ومن ) حيث إنها ليست بآلة في العادة ( ولأنها ) مجاز والشارع إنما يحمل
إطلاقه على حقيقة شرعية أو عرفية وكلاهما ليس ها هنا وإلا لزم المجاز أو الاشتراك والأصل
عدمهما ( وأجيب ) عنه بأن الشراع نص على لفظ الآلة وقد وجد المعنى الذي وضع أهل
اللغة له اللفظ وهو ما يتوصل به الفاعل إلى فعله في الموضوع والموضوع له المعنى
المشترك فلا يلزم الاشتراك ولا المجاز .
قال قدس الله سره : ولو اضطر السمكة ( إلى قوله ) على إشكال .
أقول : إذا اضطر السمكة إلى بركة واسعة يعسر أخذ السمكة منها لم يحكم له
بالملك لكن حصل لها نوع انحصار بفعله فيثبت له اختصاص كاختصاص المحجر ولو كانت
ضيقة ملك على إشكال ينشأ ( من ) أنه صار مقدورا على قبضه فقد صيره غير ممتنع بما يصدق
عليه معنى الآلة ( ومن ) أنها ليست بآلة في العادة الغالبة .