رجع على الغاصب بهما فالأقوى رجوع الغاصب على الجاني بالقيمة مجانا وفي
عين البقر والفرس وأطرافهما الأرش ولو مات في يده ضمن القيمة وإن تجاوزت
دية الحر لو كان عبدا وغير الحيوان يجب ضمانه بالمثل إن كان مثليا وهو ما تتساوى
قيمة أجزائه فإن تعذر فالقيمة يوم الإقباض لا الإعواز وإن حكم الحاكم بها يوم الإعواز
وغير المثلى يضمن بالقيمة يوم الغصب على رأي وأرفع القيم من حين الغصب إلى
حين التلف على رأي ، ولا عبرة بزيادة القيمة ولا بنقصانها بعد ذلك وإذا كسرت الملاهي فلا
ضمان فإن أحرقت ضمن قيمة الرضاض وكذا الصليب والصنم والمستولدة والمدبر والمكاتب
المشروط وغير المؤدى كالعبد في الضمان والمنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت اليد
والتفويت ولو تعددت المنافع كالعبد الخياط الحايك لزم أجرة أعلاها أجرة ولا تجب
أجرة الكل ، ومنفعة البضع لا تضمن بالفوات وتضمن بالتفويت فلو وطئ وجب مهر المثل
شرح
الجاني القيمة بعد الجنابة ويضمنه القيمة الأولى لاشتراط ضمانه بدفع العين إليه
ولم يحصل وليس بجيد لأنه يشترط مع التمكن من دفعها ولم يتمكن وقد ضمن
الغاصب ما باشر هو إتلافه ( فعلى الأول ) يضمن الغاصب قيمتين قيمة للمالك -
وقيمة للجاني بعد الجناية وله على الجاني قيمة قبل الجناية فيتقاصان إن أمكن
وهو الأقوى .
قال دام ظله : وغير المثلى يضمن بالقيمة يوم الغصب على رأي وأرفع
القيم من حين الغصب إلى حين التلف على رأي .
أقول : الأول قول الشيخ في المبسوط - والثاني قوله في المبسوط أيضا
والخلاف واختاره ابن حمزة وابن إدريس ، وقال ابن البراج والمصنف في المختلف
يضمن القيمة يوم التلف والحق أعلى القيم لأن نقصان الصفة إنما يضمن بسبب نقص
القيمة فيكون أولى بالضمان ولأنه مال تلف على المالك في يد الغاصب ولأنه
مأخوذ بأشق الأحوال ( ووجه ) يوم التلف أن المغصوب لم ينقص من عينه ولا
صفاته الخارجية شئ فلا يضمن تفاوت الرغبات لأنه خارج عن المغصوب
والأصح الأكثر .