في حمام أو على طعام عذرا ولو قال رد على وكيلي فطلب الوكيل فامتنع ضمن ولو لم
يطلب وتمكن من الرد ففي الضمان إشكال وكذا كل أمانة كالثوب تصيره الريح في
داره فإن رد على الوكيل ولم يشهد فلا ضمان لو أنكر بخلاف التقصير في ترك الإشهاد على
قضاء الدين لأن مبني الوديعة على الإخفاء وأجرة المسكن إن احتاجت ومؤنة الرد
على المالك وإن قلت نعم لو سافر بها بغير إذنه أو بغير ضرورة كانت مؤنة الرد عليه ولو
كان المودع غاصبا لم يجز رد الوديعة إليه بل إلى مالكها إن عرف ولو جهل عرفت
سنة ثم يتصدق بها عن المالك مع الضمان وإن شاء أبقاها أمانة أبدا من غير ضمان وليس
شرح
منافاة ، ومنشأ الإشكال حينئذ ( من ) حيث إن البينة حجة شرعية يثبت بها ما يثبت
بالإقرار وسقوط الضمان هنا يثبت بالإقرار ( ومن ) حيث إن قبول البينة متفرع على
سماع الدعوى المطابقة لها وهنا لا تسمع لتكذيب المدعي إياها وهو يستلزم تكذيب
البينة لاتحاد المخبر عنه فيهما والفرق بين البينة بالتلف وبين إقرار المالك به
الاتفاق على نفوذ الإقرار في حق المقر هنا بخلاف البينة .
قال دام ظله ولو لم يطلب وتمكن من الرد ففي الضمان إشكال وكذا
كل أمانة كالثوب تصيره الريح في داره
أقول : ينشأ ( من ) أنه أمره بالرد ولم يرد فقد خالف فيضمن ( ويحتمل ) عدمه
لأنه لا يجب على المستودع تكلف الرد ولا تحمل مؤنته بل الواجب التخلية بين
المالك وبينها وتمكنه من أخذها وهذا لم يمنع وقال المصنف في منشأ الإشكال
أنه لما أمره بالدفع إلى وكيله فكأنه عزله فيصير ما في يده كالأمانات الشرعية
كالثوب تطيره الريح إلى داره وفيه وجهان ( أحدهما ) أنه يمتد إلى المطالبة
كالودايع وأظهرهما أنه ينتهي بالتمكن من الرد فمبني هذا على أن هذا الأمر هل
هو عزل أم طلب فينزل بمنزلة قوله ( أعطني ) والوجه الأول وهو الضمان وأما
الثوب تطيره الريح إلى داره فيجب عليه إعلام المالك أو وكيله على الفور بقدر الإمكان
وتمكين المالك من أخذه .
قال دام ظله : ولو كان المودع غاصبا إلى قوله وليس له التملك مع