فيمن وطئ أمة له فيها شرط
ومن تزوج على أمة ثم وطئها قبل البناء وشبه ذلك
{ من كتاب ابن المواز } ( 1 ) قال مالك : ومن وطئ أمة له فيها شرط قومت عليه ولحق به الولد ولا يحد ، ويعاقب إن لم يعذر بجهل . فإذا لم يجهل فقد قال مالك : تقوم عليه { إن كان له مال ، وأحب إلينا أن يكون الشريك مخيراً : إن شاء يمسك وإن شاء قومها عليه } ( 2 ) يوم الوطء .
قال : وكل وطء يدرأ فيه الحد ويلحق فيه الولد يقوم فيه على الواطئ إلا الأمة بين الشريكين ، فإن الشريك مخير في قول مالك وأصحابه كما ذكرنا ، لتعدي الواطئ . وفي جارية مكاتبة ، وأما إن حملت فلتقوم عليه . وقد قيل القيمة يوم الحمل ، وقيل يوم الحكم ، وقيل يوم الوطء . والصواب عندنا : إن شاء شريكة يوم الوطء وإن شاء يوم حملت .
وهذا إن وطئها مرة بعد مرة ، فإن كان مرة واحدة فيوم الوطء يوم الحمل .
وإم لم يتبين بها حمل فرضي بإمساكها ثم ظهر بها حمل لم تقوم إلا يوم الحمل . وقال مالك في الموطأ : يوم أصابها ويعاقب . { قال مالك } ( 3 ) قال ابن عمر : يعاقب { ولا يحد } ( 4 ) . قال أبو الزناد : يعاقب بمائة جلدة .
قال مالك : فإن لم تحمل بقيت بينهما ، وعليه نصف ما نقصها وطؤه . وقال ابن القاسم : لا شئ عليه فيما نقصت . هذا أصل مالك .
هامش
( 1 ) ساقط من ع .
( 2 ) ما بين معقوفتين ساقط من ص .
( 3 ) ساقط من ص .
( 4 ) ساقط كذلك من ص .