ولا لها على المولى لأنها مضمونة بالقيمة لكونها مقبوضة بحكم عقد فاسد المقبوض بحكم عقد فاسد مضمون لأنه يجب
عليه رده وهو عاجز عن رد عينه فيرد القيمة لقيامها مقام العين كذا ههنا وجب عليها رد نفسها وقد عجزت لنفوذ العتق فيها
فترد القيمة وهي ألف درهم وقد وصل بتمامه إلى المولى فلا يكون لأحدهما بعد ذلك على صاحبه سبيل كما لو باع رجل
من آخر عبده بألف درهم ورطل من خمر وقبض البائع الألف وسلم العبد إلى المشترى وهلك في يده لا يرجع أحدهما
على صاحبه لوصول ما يستحقه البائع على المشترى إليه فكذا ههنا وإن كانت قيمة الجارية أكثر من ألف رجع المولى
عليها بما زاد على الألف لأنها مضمونة بكمال قيمتها وما أدت إليه كمال قيمتها فيرجع عليها وصار هذا كما إذا باع عبده من
ذمي بألف ورطل من خمر وقبض الألف وسلم العبد وهلك في يد المشترى وقيمته أكثر من ألف انه يرجع بما زاد لما
قلنا كذا هذا وإن كانت قيمة المكاتبة أقل من الألف وأدت الألف وعتقت هل ترجع على المولى بما أخذ من
الزيادة على قيمتها قال أصحابنا الثلاثة ليس لها ان ترجع وقال زفر لها ان ترجع بالزيادة على المولى وجه قوله إن المولى
أخذ منها زيادة على ما يستحقه عليها فكانت الزيادة مأخوذة بغير حق فيجب ردها كما في البيع الفاسد إذا استهلك
المشترى المبيع انه كانت قيمته أكثر من الثمن يرجع البائع على المشترى بالزيادة وإن كانت قيمته أقل يرجع
المشترى على البائع بفضل الثمن كذا ههنا ولنا انها لو رجعت عليه لأدى إلى ابطال العتق لأنها عتقت بأداء الكتابة فلو لم
يسلم المؤدى للمولى لا يسلم العتق للمكاتبة والعتق سالم لها فيسلم المؤدى للمولى لان عقد المكاتبة مشتمل على المعارضة
وعلى التعليق واعتبار جانب المعاوضة يوجب لها حق الرجوع عليه بما زاد على القيمة واعتبار معنى التعليق لا يوجب لها
حق الرجوع كما لو قال لها ان أديت إلى ألفا فأنت حرة فأدت ألفا وخمسمائة وقيمتها ألف عتقت ولا ترجع عليه بشئ
فيقع الشك في ثبوت حق الرجوع فلا يثبت مع الشك وكذا لو كاتبها وهي حامل على ألف ان ما في بطنها من ولد فهو
له وليس في المكاتبة أو كاتب أمة على ألف درهم على أن كل ولد تلده فهو للسيد فالمكاتبة فاسدة لأنه شرط شرطا
مخالفا لموجب العقد لان موجبه أن يكون كل ولد تلده يكون مكاتبا تبعا لها فكان هذا شرطا فاسد أو انه داخل في صلب
العقد لأنه يرجع إلى البدل فيوجب فساد العقد وان أدت الألف عتقت لما قلنا ثم إذا أعتقت ينظر إلى قيمتها والى المؤدى
على ما ذكرنا وكذا لو كاتب عبده على ألف درهم وعلى أن يخدمه ولم يبين مقدار الخدمة فادى الألف عتق لما قلنا ثم
ينظر إلى قيمته والى الألف على ما وصفنا ولو كاتبه على ألف منجمة على أنه ان عجز عن نجم منها فمكاتبته ألفا درهم لم تجز
هذه المكاتبة لتمكن العذر في البدل لأنه لا يدرى انه يعجز أو لا يعجز ويمكن الجهالة فيه جهالة فاحشة فيفسد العقد
ولنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن صفقتين في صفقة وهذا كذلك ولو كاتبه على ألف يؤديها إلى غريم له فهو جائز
وكذا إذا كاتبه على ألف يضمنها لرجل عن سيده فالمكاتبة والضمان جائزان بخلاف البيع إذا باع عبد بألف درهم
يؤديها إلى فلان أو على أن يضمنها المشترى عن البائع لفلان ان البيع فاسد لان البيع يفسد بالشرط الفاسد وهو الشرط
المخالف لمقتضى العقد والكتابة لا تفسد بالشروط الفاسدة إذا لم تكن في صلب العقد كما لو كاتبه على ألف على أن لا يخرج
من المصر أو لا يسافر الا ان هناك شرط الضمان باطل وههنا جائز لان ضمان المكاتب عن سيده كفالته عنه بما عليه
مقيدا جائز لان ذلك واجب عليه فلأن يكون متبرعا في الضمان وضمان المكاتب عن الأجنبي إنما لا يصح لكونه متبرعا
ولم يوجد فان كاتبه على ألف درهم منجمة على أن يؤدى إليه مع كل نجم ثوبا وسمى نوعه جاز لان مكاتبته على بدل معلوم
حيث سمى نوع الثوب فصار الألف مع الثوب بدلا كاملا وكل واحد منهم معلوم ألا ترى ان كل واحد منهما لو
انفرد في العقد جاز وكذا إذا اجمع بينهما وقد قال أصحابنا انه لو ذكر مثل ذلك في البيع جاز بأن يقول بعتك هذا العبد
بألف درهم على أن تعطيني معه مائة دينار وتصير الألف والمائة دينار ثمنا لما قلنا كذا ههنا وكذلك ان قال على أن
تعطيني مع كل نجم عشرة دراهم وكذلك لو قال على أن تؤدى مع مكاتبتك ألف درهم لان الكل صار بدلا في العقد
ولو كاتبه على ألف درهم وهي قيمته على أنه إذا أدى وعتق عليه فعليه ألف أخرى جاز وكان الامر على ما قاله إذا
بدائع الصنائع — Page 142
Contributors: أبي بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني (الكاشاني)
P.142