موجد ضمان جديد باشد حاصل شده و آن مسئلهء عروض تمكّن است كه قبلا نبود و الآن حاصل است و اگر پس از تمكّن هم به بقاء بدل در ملك مالك اصلى حكم شود ، سر از جمع ميان عوض و معوض در مىآورد كه جايز نيست . پس ناچاريم بگوئيم : پس از تمكّن ، بدل به ملك ضامن برمىگردد .
مرحوم شيخ مىفرمايد : در جواب مىگوئيم : دو مطلب است :
1 - تمكّن از ردّ عين به مالك .
2 - سلطنت فعلى مالك بر آن ، و عود تمكّن كه سبب سلطنت فعلى مالك نمىشود تا بگوئيد : جاى خالى سلطنت پرشد ، پس بايد بدل از سلطنت و ملك مالك خارج شود تا جمع ميان عوض و معوض نشود .
آرى نهايت چيزى كه پس از پيدا شدن عين حاصل مىشود عبارتست از :
قدرت يافتن ضامن بر ردّ عين و اعادهء سلطنت فائتهء مالك نسبت به ملك ، و بدنبال قدرت بر ردّ ، مسئله وجوب ردّ درست مىشود ، كه بر غاصب ردّ عين واجب است .
: قوله : و حينئذ :
حال كه بر ضامن ردّ عين واجب شد از دو حال خارج نيست :
1 - يا عين را به مالك اصلى پرداخته .
2 - و يا دفع نكرده و نپرداخته ، اگر پرداخته باشد ، بىترديد مالكيّت مالك از بدل و غرامت زائل شده و بدل به ملك ضامن برمىگردد .
3 - قوله : و توهّم :
اين در واقع وجه سوّم است و آن اينكه : نهتنها به مجرّد تمكّن از عين ، غرامت عود نمىكند و ملكيّت مالك نسبت به آن از بين نمىرود ، بلكه حتى پس از ردّ عين و حصول سلطنت فعليّهء مالك هم ، غرامت به ضامن برنمىگردد ، زيرا غرامت در مقابل سلطنت فائته است [ كه در مدت چند ماه تعذّر بود . ] و همانطور
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 250
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٥٠