نظر برخى فقيهان ، تفصيل قائل شدن ميان آب باران و رودهاى بزرگ و آب چاه و جوىهاى كوچكِ ايجاد شده و يا مقدار برگرفته از آنها در ظرف است . در صورت دوم ، اين فقيهان ، اجازه حبس و خريد و فروش آن را مىدهند و در واقع ، آن را در ملكيت فرد مىدانند ، نه مشترك و متعلّق به عموم مسلمانان . « 1 » محمّد حسن نجفى ، صاحب جواهر ، مسئله اخير را اجماعى مىداند و رواياتى را كه به ظاهر با اين اجماعْ تنافى دارند ، ناظر به اين حالت نمىداند . « 2 » ايشان در ادامه مىنويسد :
آنچه بر مشترك بودن آبها دلالت دارد ، مانع از تملّك آنها با اسباب مالكيت ( مانند : حيازت ، احيا و امثال اينها ) نيست ، همانطور كه آنچه بر ممنوعيت تصرّف آبهاى زائد بر مصرف [ از آبهاى مشترك ] دلالت مىكند ، در مقام ممنوع كردن [ مالكيت ] آب مباح و فروش آن با تصاحب آن و مانند تصاحب است و يا در مقام مكروه دانستن آن است . « 3 »
ايشان ، همچنين به پيروى از فقيهان پيشين ، خريد و فروش آن را مجاز مىداند و روايات دالّ بر منع را از رويارويى با اطلاقات ادلّه بيع و اجماع و روايات ديگر در اين باره ، قاصر مىبيند . « 4 »
امام خمينى رحمهاللّه نيز فتوايى شبيه به اين نظر دارند و آب چاه و جوىهاى ايجاد شده به وسيله مالكان در زمينهاى خود را مِلك شخصى آنان مىشمارد . « 5 »
هامش
( 1 ) . ر . ك : جامع المقاصد : ج 7 ص 52 . ايشان آبها را هفت قسم دانسته است .
( 2 ) . جواهر الكلام : ج 38 ص 116 .
( 3 ) . جواهر الكلام : ج 38 ص 119 .
( 4 ) . مانند روايتهاى سعيد اعرج ، سعيد بن يسار و ديگران از امام صادق عليه السلام ( وسائل الشيعة : ج 17 ص 273 ، باب جواز بيع الماء إذا كان ملكا للبايع واستحباب بذله للمسلم ) .
( 5 ) . تحرير الوسيلة : ج 2 ص 217 مسئله 24 .