المشهور من الجواز مع الكراهة ( 1 ) .
شرح
( 1 ) إنما الكلام في البحث الثالث : وهو العزل عن الحرة المنكوحة بعقد الدوام في غير ما إذا أذنت في العزل وفي غيرها ما إذا اشترط عليها ذلك في العقد وفي غير ما إذا كان الوطء دبراً وفي غير ما إذا كان في عدم العزل ضرر أو نحوه كالاضطرار إلى العزل ، فهل يجوز العزل أو لا .
فيه خلاف .
ذهب المشهور على ما ذكره الماتن قدّس سرّه إلى الجواز على كراهة ( 1 ) .
وذهب آخرون إلى الحرمة ( 2 ) .
هامش
( 1 ) قال الشيخ صاحب الجواهر قدّس سرّه : « وقيل والقائل المشهور نقلاً وتحصيلاً هو مكروه وإن وجبيت الدية وهو أشبه بالاُصول التي هي حجّة » الجواهر 29 : 112 .
وقد قال بالجواز على كراهة الشيخ في النهاية 2 : 354 ، وابن البراج في المهذب 2 : 243 ، وابن إدريس في السرائر ( موسوعة ابن إدريس ج 11 : 341 طبع مكتبة الروضة الحيدرية ، والشهيد الثاني في الروضة 5 : 103 ، وفخر المحققين في الإيضاح 3 : 125 ، والسيد عميد الدين في كنز الفوائد 2 : 407 ، والشهيد الثاني المسالك 7 : 64 ، وصاحب المدارك في نهاية المرام 1 : 58 ، والفاضل الهندي في كشف اللثام 7 : 269 ، والفيض في مفاتيح الشرائع : 288 ، والمحقق الثاني في جامع المقاصد 12 : 503 ، ونسبه إلى أكثر المتأخرين ، والعلاّمة في المختلف 7 : 94 ، والمحدث البحراني في الحدائق 23 : 86 ونسبه إلى المشهور ، والمحقق النراقي في المستند 16 : 75 ، وجميع متأخري المتأخرين .
( 2 ) منهم الشيخان : الشيخ المفيد في المقنعة : 516 ، والشيخ الطوسي في الخلاف ج 4 : 359 مدعياً عليه الإجماع ، وفي المبسوط أيضاً ج 4 : 267 ، والشهيد في اللمعة : 184 ، وابن حمزة في الوسيلة : 314 ، والمقداد السيوري في التنقيح 3 : 24 ، والكيدري في إصباح الشيعة : 431 .
ثمّ إنّه قال الشيخ صاحب الجواهر قدّس سرّه بعد أن اختار كراهة العزل واستدل عليه بما لا مزيد عليه ما نصه : « فمن الغريب ما في المتن [ أي متن الشرائع [ والقواعد من الحكم بالدية مع القول بالجواز - إلى أن قال - وكذا الكلام في الإجماع المحكي عن الشيخ في أصل المسألة الموهون بمصير المعظم إلى خلافه ، بل عن نهايته ذلك أيضاً ، كل ذلك مع ما قيل [ والقائل سيد الرياض