طرح يك اشكال : ممكن است كسى بگويد : اصحاب و فقها بر طبق قاعده مشى كردهاند ؛ يعنى به همان قاعدهى اصولى « تداخل اسباب » متمسّك شده ، و فتوا دادهاند .
جواب : اين قاعده مورد اختلاف و بحث است ؛ يعنى در اينكه آيا اصل اوّلى تداخل است و يا عدم تداخل ، انظار مختلف است ؛ بعضى به اصالة التداخل و برخى به اصل عدم تداخل قائلاند ؛ از اينكه فقها با وجود اين اختلاف در مسألهى اصولى ، در اين حكم اتّفاق دارند ، معلوم مىشود كارى به قاعده نداشتهاند ؛ والّا كسانى كه به عدم تداخل اعتقاد دارند ، بايد فتوا به تكرّر حدّ مىدانند .
از اين رو ، در اين مسأله كه فقط صدوق و ابنجنيد رحمهما الله مخالف هستند ، و شهرتى قريب به اجماع محقّق است ، با وجود يك روايت مخالف با فتواى مشهور ، مىتوان كشف كرد كه نظر و رأى معصوم عليه السلام موافق با رأى اصحاب است .
بيان صاحب جواهر رحمه الله در ردّ قاعدهى تداخل
مرحوم صاحبجواهر مىفرمايد : اين فرع به طور كلّى ربطى به قاعدهى تداخل و عدم تداخل نداشته و مصداق آن نيست . موضوع قاعده جايى است كه موضوعِ حكمى ، طبيعت عمل باشد و عمل در خارج مكرّراً به وقوع پيوسته باشد ؛ حال نمىدانيم آيا حكم مترتّب بر طبيعت ، به تكرار عمل متعدّد مىشود يا نه ؟
دراين مقام ، چنين نبوده و حكم بر روى طبيعت زنا كه فعل مكلّف مىباشد ، نرفته است .
اگر گفته بود : « الزنا غير الإحصانى يوجب الجلد » يعنى حكم روى طبيعت زنا و فعل مكلّف رفته بود ، با تكرار زنا جاى بحث تداخل و عدم تداخل اسباب بود ؛ امّا آنچه اساس و مستند حكم و حدّ است ، آيهى زنا است كه حكم را بر روى شخص زانى اعمّ از زن و مرد برده است . الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِى فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَ حِدٍ مّنْهُمَا مِاْئَةَ جَلْدَةٍ « 1 » با توجّه به اين نكته ، اگر زناهاى مكرّر از زانى سر زند ، در صورتى كه حكم بر طبيعت فعل و زنا مترتّب شده بود ، مىتوانستيم بگوييم : سه فرد از طبيعت محقّق شده است ؛ آيا اصل تداخل است يا عدم آن ؟ امّا حكم روى زانى رفته و با تكرار زنا ، زانى مكرّر نشده
هامش
( 1 ) . سورهى نور ، 2 .