[ مسألة 7 : الفسخ بالعيب ليس بطلاق ]
مسألة 7 : الفسخ بالعيب ليس بطلاق ، سواء وقع من الزوج أو الزوجة ، فليس له أحكامه إلّا تنصيف المهر في الفسخ بالعنن كما يأتي ، ولا يعتبر فيه شروطه ، فلا يحسب من الثلاثة المحرّمة المحتاجة إلى المحلّل ، ولا يعتبر فيه
شرح
عذراً ، كما مرّ « 1 » .
نعم ، لو علمت بذلك ورضيت بالإقامة معه ثمّ طلبت الخيار بعد ذلك فلا خيار ، كما وقع التصريح به في بعض الروايات المتقدّمة أيضاً ؛ لأنّه بمجرّد الرضا بالإقامة معه وعدم المبادرة العرفيّة إلى الفسخ يسقط الخيار ، فلا يكون خيار بعد ذلك ، كما لا يخفى .
وكيف كان فقد ذكر المحقّق في الشرائع : ولو ثبت العنن ثمّ ادّعى الوطء فالقول قوله مع يمينه « 2 » . والوجه فيه أنّه لا يعلم إلّا من قبله ، لا يقال : إنّ مقتضى الاستصحاب بقاء العنن فالأصل مع المرأة ، لأنّا نقول : إنّ ثبوت العنن متوقّف على انقضاء الأجل من دون إمكان الوطء وهو لم يثبت ، وإنّما الثابت قبلها مجرّد العجز الذي يمكن معه العنّة وعدمها ، واستصحاب بقاء العجز لا يثبت العنّة بعد عدم حجّية الأصل المثبت .
ويؤيّده رواية أبي حمزة الثمالي قال : سمعت أبا جعفر ( عليه السّلام ) يقول : إذا تزوّج الرجل المرأة الثيّب التي تزوّجت زوجاً غيره فزعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها فإنّ القول في ذلك قول الرجل ، وعليه أن يحلف باللَّه لقد جامعها لأنّها المدّعية ، الحديث « 3 » .
هامش
( 1 ) في ص 397 .
( 2 ) شرائع الإسلام : 2 / 321 .
( 3 ) الكافي : 5 / 411 ح 7 ، التهذيب : 7 / 429 ح 1709 ، الإستبصار : 3 / 251 ح 899 ، الوسائل : 21 / 233 ، أبواب العيوب والتدليس ب 15 ح 1 .