المستغرق على أقوال :
الأوّل : يشترط في الاستثناء أن لا يكون المستثنى مستغرقاً للمستثنى منه ، وأن تبقى بعد الاستثناء بقية ، ولو لم يبق شيئاً يكون باطلًا ، ذهب إليه الإماميّة ، وجمهور فقهاء المذاهب ( الشافعيّة والحنابلة ومشهور المالكيّة ) « 1 » .
القول الثاني : يجوز أن يستغرق المستثنى المستثنى منه ، ولا يكون الاستثناء باطلًا ، نسب هذا القول إلى بعض علماء المالكيّة « 2 » .
القول الثالث : ذهب الحنفيّة إلى التفصيل بين إذا كان المستثنى المستغرق بعين لفظ المستثنى منه - مثل أن يقول : عبيدي أحرار إلّا عبيدي - فلا يجوز ويكون باطلًا ، وبين ما إذا لم يكن كذلك - كما إذا قال : ثلث مالي لزيد إلّا ألفاً - وكان الثلث ألفاً جاز وصحّ الاستثناء ، فالشرط عنده إيهام البقاء لا حقيقته « 3 » .
استثناء الأكثر والأقل :
القائلون باعتبار شرط عدم استغراق المستثنى للمستثنى منه ، اختلفوا على قدر الباقي بعد الاستثناء على أقوال :
الأوّل : يجوز استثناء النصف وما زاد على النصف ما لم يكن مستغرقاً ، وإليه ذهب الإماميّة « 4 » والحنفيّة « 5 » والأكثر من المالكيّة « 6 » والشافعيّة « 7 » .
القول الثاني : لا يجوز استثناء الأكثر من النصف بل النصف ، وبه قال الحنابلة « 8 » .
القول الثالث : يفصّل بين أن يكون كلّ من المستثنى والمستثنى منه عدداً صريحاً فلا يجوز استثناء الأكثر ، وبين أن يكون الاستثناء في غير العدد فيجوز ، وقد نسب هذا القول إلى القاضي أبي بكر الباقلاني آخراً « 9 » .
هامش
( 1 ) القواعد والفوائد 1 : 235 . الروضة البهية 6 : 417 . جمع الجوامع وشرحه 2 : 14 . الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 190 . مغني المحتاج 3 : 300 .
( 2 ) جمع الجوامع وشرحه 2 : 14 .
( 3 ) الدر المختار وحاشية ابن عابدين 4 : 458 . مسلّم الثبوت 1 : 323 ، 324 .
( 4 ) إيضاح الفوائد 2 : 453 . التنقيح الرائع 3 : 494 . جواهر الكلام 35 : 87 .
( 5 ) الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 19 . المبسوط ( السرخسي ) 6 : 92 .
( 6 ) الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 191 . حلية العلماء 8 : 352 .
( 7 ) المجموع 17 : 143 .
( 8 ) الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 191 . حلية العلماء 8 : 352 .
( 9 ) الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 191 ، حلية العلماء 8 : 352 .