كرده كه سند آن را تصحيح كند ولى نمىتوان سند آن را تصحيح كرد .
ثالثاً : به استصحاب ، بنابر جريان آن در شبهات حكميه تمسك شده بود لكن استصحاب در مقابل ادلهء اجتهادى جارى نيست .
6 - ادلهء مخالفين لزوم عقد در عجز طارى و نقد و بررسى آن
مقابل قول به لزوم عقد دو قول ديگر وجود دارد . چنانچه گذشت يكى از دو قول حق فسخ را ابتداءً براى زن قائل است و قول ديگر حق فسخ را ابتداءً براى حاكم و در صورت عدم دسترسى به او ، حق را براى زن قائل است . به هر حال قائلين به حق فسخ به وجوهى تمسك كردهاند .
وجه اول : لا ضرر و لا حرج
تقريب استدلال اين است كه « هرگاه شارع مقدس حق فسخ را در عجز طارى از نفقه به زن يا حاكم شرع ندهد باعث حرج و ضرر بر زن مىشود و لا ضرر و لا حرج لزوم عقد ضررى يا حرجى را برمىدارد . »
نقد : لكن لا ضرر و لا حرج أخص از مطلوب است و تمام مطلوب را نمىتواند اثبات كند . - چنانچه قبلًا گذشت - اگر زن حق فسخ نداشته باشد نفقه دينى است كه در ذمّهء شوهر است و ممكن است دَين بودن آن بر يسار معلّق باشد هر چند به حسب ادلهء شرعيه معلّق نيست و اگر معلّق هم بود مىگفتيم كه مشمول لا ضرر و لا حرج نيست . به هر حال ، در فرض يسار و عدم يسار ، دَين بودن نفقه باقى است منتها در فرض يسار فوريت دارد اما در فرض عدم يسار فوريت ندارد و شارع فرموده :
وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ »
« 1 » پس به مُعسر بايد مهلت داد ، حرج در جايى لازم مىآيد كه زن متمكن نباشد و از بيت المال هم تأمين نشود و بدون كسوه و نفقه بماند و اگر عقد فسخ شد راهى براى تأمين كسوه و نفقه داشته باشد و اين ازدواج مانع از آن راه تأمين نفقه و كسوه باشد اينجا اگر شارع فسخ عقد توسط
هامش
( 1 ) بقرة / 280 .