. . . . . . . . . .
شرح
ملكا للضامن لكان تالفا في ملكه ، وأما النص فذيل صحيح ابن سنان يدل على المدعى بلا احتياج إلى ضم القاعدة . نعم بالنسبة إلى صدر الصحيحة وبقية الروايات نحتاج إلى ضم القاعدة .
وأما قاعدة ان الخراج بالضمان ، فيرد عليه : أولا ما تقدم من عدم اعتبار سنده ، وأيضا ليس معناه ما أفاده لترتب المحذور بالنسبة إلى الغاصب ، مضافا إلى أنه لا نحتاج إلى ضمها . وأيضا يرد عليه : انه يلزم رفع اليد عنها على كل تقدير ، إذ مقتضاها عدم الانفساخ ، الا أن يقال بأن التلازم باق ما دام بقاء الملك والمفروض زوال الملك قبل التلف . والحاصل لا نحتاج إلى ضمها .
وأورد سيدنا الأستاذ على الشيخ بأن الانفساخ أيضا مخالف للقاعدة ، فان مقتضى وجوب الوفاء بالعقد بقاؤه وعدم انفساخه .
ان قلت : ان المذكور في صدر الصحيح لم يذكر الا قوله « على البائع » ، وهذا يجتمع مع ضمان الغرامة .
قلت : ان غايته الظهور لو لم يكن مجملا ويرفع اليد عنه بالنص الوارد في الذيل . ثم إن حكم تلف الجزء حكم تلف الكل ، لما ورد في الصحيح « 1 » من قوله « أو يحدث فيه حدث » ويؤيده مرسل ابن رباط « 2 » .
وأما لو تلف الوصف فلا شبهة في أنه لا يوجب انفساخ العقد لا بالنسبة إلى الكل ولا بالنسبة إلى الجزء ، لعدم وقوع الثمن في مقابل الوصف ، لكن اطلاق قوله في ذيل الصحيحة « أو حدث فيه حدث » يشمل فوات الوصف ، لكن هل يثبت خيار الرد والأرش أو يثبت خصوص الأرش ، يقع التكلم فيه فيما بعد إن شاء اللّه .
هامش
( 1 ) الوسائل ، الجزء 12 الباب 5 من أبواب الخيار ، الحديث 2 .
( 2 ) الوسائل ، الجزء 12 الباب 5 من أبواب الخيار ، الحديث 5 .