. . . . . . . . . .
شرح
تم ما أفاده الشهيد .
ثم أفاد الشيخ بأنه على تقدير عدم وجوب فسخ العقد الجائز من قبل الغابن لو فسخ بطبعه وعاد العين اليه ، فاما يكون بعد أخذ المغبون البدل واما يكون قبله ، أما على الأول فلا وجه لدفعها إلى المغبون ، لأن المفروض أنه أخذ البدل وعلى الثاني يجب دفعها .
ثم قال : هذا فيما إذا كان بالفسخ ، وأما كان العود بملك جديد فالأقوى عدم وجوب ردها مطلقا ، لأنه ملك جديد تلقاه من مالكه والفاسخ يملك بسبب ملكه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل ، فكأن الغابن بالفسخ أعاد الملكية السابقة .
وأيضا المغبون بفسخ العقد الغبني يعيد الملكية السابقة ، لكن تم هذا الوجه ان كان العود بسبب الفسخ لا بسبب مستقل ، فعليه لا بد من هذا التفصيل .
والحق أن يقال على مسلك المصنف : انه لا بد من التفصيل بين فسخ الغابن قبل فسخ المغبون أو بعده ، فإن كان قبله فالحق كما أفاده على طبق البيان ، وان كان بعده فلا وجه لانتقال العين إلى المغبون ، إذ المفروض أن المغبون ملك البدل لا بعنوان الحيلولة ، وأما على ما سلكناه فلا بد من الفرق بين أخذ البدل وعدمه ، فإنه إذا أخذ البدل فلا مجال لمطالبة العين وان كان لم يأخذ البدل له أن يأخذ نفس العين ، بلا فرق بين أن يكون الانتقال بالفسخ أو بسبب جديد والوجه فيه ظاهر .
ثم أفاد الشيخ بأن تصرف الغابن ان كان مغيرا للعين فاما يكون بالنقيصة واما يكون بالزيادة واما يكون بالامتزاج ، فإن كان بالنقيصة فاما يوجب تغيرا في العين تغيرا يوجب الأرش واما لا يوجب الأرش ، فإن كان يوجب الأرش أخذه مع الأرش كما هو مقتضى الفسخ لان الفائت مضمون بجزء من الثمن فإذا رد