وفيه تردد : » « 1 »
17 - السيد الخوئي : « لو نبش قبرا ولم يسرق الكفن عزر وقال : لأنه فعل معصية كبيرة ، فيثبت بها التعزير . » « 2 »
18 - الشيخ الوالد : « فروع : الأول : لو نبش القبر ولكن لم يأخذ من الكفن ، عزر بما يراه الحاكم الشرعي لما صدر منه من الفعل المحرم فيعزر للصحيح ، فان تكرر منه وفات السلطان - أي لم يتمكن الحاكم من اجراء الحدود - جاز قتله ، إذا تمكن فيما بعد ، ليتردع غيره . . » « 3 » .
أقول : لم نعثر على من أفتى بالحبس ، ولا من عمل بهذه الرواية ، وحينئذ مع غض النظر عن سندها ومعارضتها بالأقوى سندا ودلالة وعددا ، تحمل على ما لو كان الكفن دون النصاب ، أو انه نبش ولم يخرج ، فيعزر لارتكابه الحرام ، مع تسليم شموله للحبس ، أو على رأي من لا يرى القبر حرزا كالسنة ، فيعزر على هذا العمل المحرم .
آراء المذاهب الأخرى
19 - أبو يوسف : « اما النباش فقد اختلف فيه بين الفقهاء فمنهم من رأى قطعه ، ومنهم من قال : لا اقطعه ، لأنه ليس في موضع حرز ، فكان أحسن ما رأينا في ذلك واللّه اعلم أن يقطع » « 4 »
20 - الموصلي : « لا قطع على خائن ولا نباش ولا منتهب ولا مختلس . » « 5 »
21 - ابن رشد : « ومنها اختلافهم في القبر هل هو حرز حتى يجب القطع على النباش أوليس بحرز ؟ فقال مالك والشافعي واحمد وجماعة : هو حرز وعلى النباش القطع ، وبه قال عمر بن عبد العزيز ، وقال أبو حنيفة : لا قطع عليه ، وكذلك قال
هامش
( 1 ) . تحرير الوسيلة 2 : 439 مسألة 17 .
( 2 ) . مباني تكملة المنهاج 1 : 342 مسألة 287 - انظر 1 : 296 .
( 3 ) . ذخيرة الصالحين 8 : 57 ( مخطوط ) .
( 4 ) . الخراج : 171 .
( 5 ) . الاختيار 4 : 108 و 105 .