كانت الحضانة للعصبة اشترط اتّحاد الدين بين الحاضن والمحضون ، فلا حقّ للعصبة إلّا أن يكون على دينه » « 1 » .
الشرط الثاني : الحرّية
اشترطوا أن يكون الحاضن أو الحاضنة حرّاً أو حرّةً إن كان الولد حرّاً ، فلا حضانة لهما لو كانا مملوكين ؛ لأنّ منافعهما للمولى .
اتّفق الفقهاء في هذا الشرط كما في النهاية « 2 » والسرائر « 3 » والشرائع « 4 » والحدائق « 5 » والجواهر « 6 » وغيرها « 7 » .
قال العلّامة في القواعد : « أمّ الحرة أولى من الأب المملوك أو الكافرة . . . وإن تزوّجت إلى أن يبلغا فإن أعتق الأب أو أسلم فكالحرّ المسلم . . ولو كانت الأمّ كافرةً أو مملوكة فالأب المسلم أو الحرّ أولى » « 8 » .
وقال الشهيد في المسالك : « إنّ الحضانة نوع ولاية واحتكام بالحفظ والتربية .
والرقيق لا ولاية لهم وإن أذن السيّد » « 9 » .
وتدلّ على هذا الشرط :
صحيحة داود الرقّي قال : سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن امرأة حرّةٍ نكحت عبداً
هامش
( 1 ) المفصّل في أحكام المرأة 10 : 34 .
( 2 ) النهاية : 504 .
( 3 ) السرائر 2 : 652 .
( 4 ) الشرائع 2 : 345 .
( 5 ) الحدائق الناضرة 25 : 90 .
( 6 ) جواهر الكلام 31 : 286 .
( 7 ) تفصيل الشريعة ، كتاب النكاح : 558 .
( 8 ) قواعد الأحكام ، كتاب النكاح 2 : 51 الطبعة الحجرية .
( 9 ) مسالك الأفهام 8 : 423 .