الأوّل لازم والثاني جائز فهل يجري استصحاب الملك بعد الفسخ أو لا ؟ ونحن نستبعد عن بحثنا فرض ابتلاء هذا الاستصحاب صدقة باستصحاب آخر ينفي أثرا من آثار العقد اللازم ، كما لو تردد الأمر بين البيع والهبة وأصبح استصحاب بقاء العين في ملك الثاني بعد الفسخ معارضا لاستصحاب عدم انشغال ذمّته بالثمن للعلم الإجمالي ، بأنّه إمّا يجب عليه دفع الثمن أو يجب عليه ردّ العين بسبب الفسخ ولا يسوغ له التنصّل من الأمرين معا في وقت واحد . ونركّز بحثنا على استصحاب بقاء الملك فقط وعندئذ نقول :
إنّه بناء على جريان استصحاب الكلّي من القسم الثاني لا شك في جريان الاستصحاب في المقام حتى مع فرض تغاير الملك الحاصل بالهبة عن الملك الحاصل بالصلح مثلا . وأمّا بناء على عدم جريان استصحاب الكليّ من القسم الثاني وأنّنا إنّما أجرينا استصحاب بقاء الملك في مورد الشبهة الحكمية في اللزوم والتزلزل لإيماننا بأنّ اللزوم والتزلزل ليسا مقوّمين للملك ولا مترتبين على خصوصية ذاتية في الملك ، وإنّما هما حكمان يترتبان على الملك الذي ليس له عدا معنى واحد . فهنا قد يستشكل في الاستصحاب ، وذلك بدعوى أن استصحاب الملك وإن كان في مورد الشبهة الحكمية صحيحا ولكنه في مورد الشبهة الموضوعية ليس صحيحا ، لأنّ الملك الذي يكون موضوعه الشرعي هو الصلح غير الملك الذي يكون موضوعه الشرعي هو الهبة ، فاستصحاب الملك في المقام هو استصحاب للجامع بين فردي الملك ، وقد افترضنا عدم الإيمان باستصحاب الكليّ . نعم لو أنكرنا ولو عرفا تعدد الملك بتعدد سببه أو موضوعه انتفى الإشكال في المقام .
ولا يقال : إنّه حتى لو أنكرنا تعدد الملك في المقام لم نتخلص من إشكال
فقه العقود — صفحة 300
مساهمون: السيد كاظم الحسيني الحائري
ص٣٠٠