إلى المثل أو القيمة حين الإقالة ، لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة ، لبطلان الضمان بالمسمّى حال الإقالة لا القيمة وقت التلف ، أو وقت القبض ، أو أعلى القيم من وقت القبض إلى زمان التلف ، أو الإقالة .
ولا بأس بذكر ما ذكره شيخ مشايخنا رحمه اللّه في جواهره في هذا المقام : ( قال المحقّق قدّس سرّه في « الشرائع » : إذا تقايلا رجع كلّ عوض إلى مالكه ، وحينئذ فإن كان موجودا أخذه ، وإن كان مفقودا ضمن بمثله إن كان مثليّا وإلّا بقيمته ، قال في قيمته يوم التلف ، كما صرّح به جماعة كنظائره ، لأنّ الضمان متعلّق بالعين ما دامت ، فإذا تلفت تعلّق بقيمتها يومئذ .
وليس المراد من الضمان اشتغال ذمّة المالك بقيمة ماله ، بل المراد قيام القيمة يوم التلف مقام العين في صحّة تعلّق الإقالة لمعلوميّة بدليّة المثل أو القيمة عن العين في كلّ ما يتعلّق بها ، وربّما احتمل القيمة يوم القبض لأنّه ابتداء الضمان ، وضعفه واضح كوضوح ضعف احتمال الأعلى من يوم القبض إلى يوم التلف أو الإقالة .
نعم ؛ قد يقال بضمان القيمة يوم الإقالة ، لأنّه يوم التعلّق .
وفيه ؛ أنّ الإقالة لا يشتغل ذمّة ، بل ليست إلّا فسخا للعقد ، فلا بدّ من قيام بدل العين قبلها .
اللهمّ إلّا أن يقال : إنّ القيمة يوم التلف قامت مقام العين ، فمع فرض تغيّرها إلى يوم الإقالة تقوم كلّ قيمة مقام الأخرى إلى قيمة يوم الإقالة ، إذ ليس قيام القيمة يوم التلف مقام العين بأدنى من قيام كلّ من أفراد القيمة عن الآخر ، بل هو أولى ، بل الظاهر أنّ الّذي قام مقام العين كلّي القيمة ، وإن قارنت تلك الخصوصيّة
حاشية المكاسب ( تقرير بحث آقا ضياء لنجم آبادي ) — صفحة 95
مساهمون: آقا ضياء العراقي
ص٩٥