وأمّا مع تلفها أو تعيّبها فالحكم بضمان الزوجة للأب كما قلنا به للزوج في صورة إعطائه المهر محلّ إشكال ، ولا ملازمة بين الرجوع إلى الأب في حال الوجود بين كون الضمان له في حال التلف ، فإنّ الضمان إمّا لأجل ثبوت اليد على ملك الغير والمفروض انتفاؤه في المقام ، وإمّا لأجل الدليل الخاصّ الوارد به وهو مخصوص بما إذا كان معطي المهر زوجا ، فلا يشمل ما إذا كان هو الأب ، وإمّا لأجل الفسخ ، والطلاق ليس به .
فإن قلت : فقد اعترفت بعدم جواز الرجوع إلى الأب ، لأنّك قلت : إنّه ليس فسخا ، ومعناه أنّه مملَّك جديد ، والمملَّك الجديد لا ملازمة فيه مع الرجوع إلى المالك السابق ، بل هو والزوج بالنسبة إليه في حدّ سواء .
قلت : الاعتراف بعدم كونه فسخا لا يلازم كونه مملَّكا جديدا ، بل نقول :
ظاهر الدليل أنّه غاية لملكيّة النصف ، فالملكيّة يثبت بالعقد للكلّ ، لكن مغيّاة بالطلاق قبل الدخول بالنسبة إلى النصف ، فيكون الطلاق المذكور مذهبا للملكيّة عن النصف ، وقاعدة ذلك أن يعود الملك إلى مالكه الأوّل ، وليس فيه عناية الحلّ والانفساخ ، بل من باب قصور المقتضي إلَّا إلى هذه الغاية .
وهذا معنى متزلزليّة النصف لأجل كون غايته في معرض الحصول ، وليس سنخ تزلزله سنخ التزلزل في العقد الخياري ، بمعنى معرّضيّة العقد لوقوع الانحلال عليه بواسطة حدوث أمر من الأمور كتأخير ردّ مثل الثمن في البيع الخياري ، بل الملكيّة محدودة ومغيّاة من أوّل وجودها بغاية مخصوصة وهو الطلاق قبل الدخول .
ولازم هذا ما ذكرنا من الرجوع إلى المالك الأصلي عند حصول الغاية ، فهو في هذه النتيجة مشترك مع الفسخ ، ولكن يفترق عنه في عدم الحكم هنا على الزوجة بضمان التلف والخسارة لأنّهما واردان على ملك نفسها ، ولا مقتضى لضمان الإنسان
كتاب النكاح — صفحة 705
مساهمون: الشيخ محمد علي الأراكي
ص٧٠٥