هامش
بمنزلة الاضطرارية - بما إذا كانت كذلك حتى في حق الغير ، هذا ( أ ) .
( أ ) : حاشية المكاسب ، ص 29
وقد ناقش فيه المحقق الأصفهاني قدّس سرّه بما محصله : أن الاشكال مبني على كون الملكية من الأمور الواقعية التي كشف عنها الشارع ، إذ بناء على حجية الأمارة على الموضوعية يتجه البحث عن إطلاق التعبد بالآثار وتقييده بخصوص من قامت عنده ، فإذا كانت الملكية متوقفة واقعا على العقد بالعربية وأنشأ الموجب بالفارسي وهو يرى صحته ، فتصرفه وإن كان في مال الغير حقيقة ، لكنه جائز حقيقة ، لحدوث مصلحة في التعبد بالأمارة - كإطلاق وجوب الوفاء بالعقود - غالبة على مفسدة التصرف في مال الغير ، والتعبد بالملكية تعبد بآثارها ، وحينئذ يمكن الإطلاق والتقييد . فبناء على الإطلاق يجوز للمعتقد جميع التصرفات المترتبة على الملك ، ولا يجوز لغيره التصرف فيه بدون رضاه ، وإن لم يعتقد سببية ما يراه المعتقد سببا . وبناء على التقييد يجوز لخصوص المعتقد التصرف فيه ، ولا يحرم على الطرف الآخر - الذي لا يرى سببية الإنشاء بالفارسي - التصرف فيه بدون رضا الموجب .
وأما بناء على ما هو الحق من كون الملكية من الاعتبارات الوضعية يشكل ما أفاده المحقق الخراساني قدّس سرّه ، إذ كما تكون الملكية مجعولة شرعا فكذا سببها مجعول أيضا ، فالعقد الفارسي الذي قامت الحجة على سببيته شرعا يصير ذا مصلحة مقتضية لاعتبار الملكية شرعا ، فهو سبب تام في التأثير يقتضي ترتيب الملك عليه ولو في حق الطرف الآخر الذي لا يرى سببية الإنشاء الفارسي .
وهذا بخلاف الأحكام التكليفية ، فإنّ مجرد قيام الأمارة على خلاف الواقع لا يوجب بدلية مصلحة المؤدى عن مصلحة الواقع ، ولذا يجب التدارك ، هذا ( ب ) .
( ب ) حاشية المكاسب ، ج 1 ، ص 74
أقول : الظاهر ورود الاشكال على المحقق الخراساني قدّس سرّه القائل بأن الملكية