وإن كان ( 1 ) على وجه المعاطاة فهذا ليس إلَّا التراضي السابق على ( 2 ) ملكية كلّ منهما لمالك الآخر ، وليس تراضيا جديدا - بناء ( 3 ) على أنّ المقصود بالمعاطاة التمليك كما عرفته من كلام المشهور ( 4 ) خصوصا المحقق الثاني ( 5 ) -
شرح
أفراد التصرف .
( 1 ) معطوف على : « فإن كان » وهذا شقّ آخر من المنفصلة ، وقد عرفت توضيحه آنفا .
( 2 ) متعلق بالتراضي ، لا بالسابق ، يعني : التراضي على مالكية كل منهما لمال الآخر ، وهذا التراضي هو الحاصل بالإنشاء الفاقد لبعض خصوصيات الصيغة ، ولم يحصل هذا التراضي بإنشاء جديد بعد العلم بفساد الإنشاء الأوّل .
( 3 ) حاصله : أنّه - بناء على كون المقصود بالمعاطاة التمليك - لا يكون هنا تراض جديد على التمليك ، بل ذلك التراضي المتحقق حال العقد الفاسد . نعم بناء على كون المقصود بالمعاطاة الإباحة فلا بد من التراضي الجديد على الإباحة ، لأنّ التراضي السابق كان على التمليك لا على الإباحة .
( 4 ) حيث إن محطَّ نظر المشهور القائلين بالإباحة التعبدية هو المعاطاة المقصود بها الملك ، وقد استظهر المصنف قدّس سرّه هذا من عبارات الأصحاب عندما خاض في تحقيق النزاع بين المحقق الكركي وصاحب الجواهر قدّس سرّهما ( أ )( أ ) : راجع الجزء الأول من هذا الشرح ، ص 336 إلى 334( 5 ) حيث نقل عنه المصنف بعد نقل الأقوال في المعاطاة ما لفظه : « المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيع وإن لم يكن كالعقد في اللزوم . . إلخ » ( ب )( ب ) راجع الجزء الأول من هذا الشرح ، ص 345 إلى 347