لم يكن ( 1 ) لمالك العين الباقية إلزام الناقل بالرجوع فيه ( 2 ) ( * )
شرح
العقد كخياري المجلس والحيوان في باب البيع ، فإنّه ينعقد جائزا إلى انقضاء المجلس وثلاثة أيّام .
ثم إنّ للنقل الجائز صورتين : إحداهما العقد المعاوضي والأخرى غير المعاوضي كالهبة ، وسيأتي بيانهما .
( 1 ) هذا حكم الصورة الأولى - وهي نقل إحدى العينين بعقد جائز معاوضي كالبيع الخياري - بناء على الملك ، وحاصله : لزوم المعاطاة ، وعدم جواز التراد ، وذلك لانتفاء وصف المأخوذ بالمعاطاة من الملكية المتحققة بها ، إذ الملكية المنشئة قد ارتفعت بالنقل إلى الأجنبي ، فليس لمالك العين الموجودة إلزام الناقل بالرجوع فيه ، ولا رجوعه بنفسه إلى عينه . وعليه فالتّراد غير متحقّق هنا ، لصدق « انتقال الملك » فهو كالتلف .
قال في المسالك : « لو نقل أحدهما العين عن ملكه فإن كان لازما كالبيع والهبة بعد القبض والوقف والعتق فكالتلف . وإن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فالظاهر أنّه كذلك ، لصدق انتقال الملك عنه ، فيكون كالتلف . وعودها بالفسخ إحداث ملك آخر بناء على أنّ المبيع يملك بالعقد وإن كان هناك خيار . وأمّا الهبة قبل القبض فالظاهر أنّها غير مؤثرة ، لأنّها جزء السبب المملَّك ، مع احتماله ، لصدق التصرف . وقد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرف » ( أ )( أ ) : مسالك الأفهام ، ج 3 ، ص 150( 2 ) أي : في العين التي باعها المتعاطي من شخص ثالث .
هامش
( * ) فلو ألزمه بالرجوع لا يجدي أيضا ، لأنّه بالخروج عن الملك انتفى موضوع الجواز الذي هو إباحة العينين بالمعاطاة ، فإنّ الخروج عن الملك بعد دخوله فيه آنا ما مفوّت له ، والعود إلى الملك بعد الرجوع ملك جديد غير الملك المتحقق بالمعاطاة ،