الأسبقية منها فتأمل ولكن قد يمنع ظهور دليل المنع في الفعلية مطلقا بل هو أما مقصور على المالك دون غيره كما أشرنا إليه فلا يمنع عن بيع المرتهن بإذن الحاكم
أو من قبل نفسه إذا تعذر إليه الاستيذان كما تقدم الكلام فيه مفصلا أو إنه مسبوق لبيان إن شيئا من وجوه الدين لا يصلح لتجويز بيع أم الولد من
حيث هي وأما في الدين الذي تعلق للدائن حق سابق برقبتها فلا وقد يستدل للجواز بما يدل على جواز بيعها في فكاك رقابهن بدعوى ان المراد بعد
معلومية عدم إرادة افتكاك رقبتها عن الرقبة إنما هو افتكاكها عن متعلق حق الغير وثمن الرقبة وإن لم يكن حقا متعلقا بالرقبة إلا أنه بعد
أن لم يؤد ثمنها كأنها لم تمحض للمشترى بل هي مأخوذ بها ورقبتها على عهدتها عرفا ولذا عبر عليه السلام بفكاك رقبتها ومعلوم إن هذا لو كان منشأ
للجواز ففيما نحن فيه محقق على نحو آكد لتعلق الحق عليها حقيقة وفيها منع واضح وقد ظهر مما قررنا إن الجمع بين الأدلة يقتضى تجويز البيع
للمرتهن عند تعذر الأداء لا الراهن فليس له بيعها بمجرد كونها رهنا لأجل الأداء لو لم يلزمه المرتهن بذلك لعدم تصور المنع عن شمول المورد
بالنسبة إلى المالك نعم لو قهره المرتهن على ذلك فعليه الاذن في البيع أو مباشرته بنفسه لخروج المورد عن تحت اختياره بجعل حق سابق للمرتهن على
الاستيلاد هذا كله لو وطئها بغير إذن المرتهن وأما لو وطئها بإذنه فليس للمرتهن البيع أيضا ما دام الولد حيا لاقدامه على إد خال الراهن في موضوع لا
يجوز بيعه شرعا فلم يبق بعد الاقدام حقا يجوب رفع اليد عن الأدلة المانعة لا يقال إن الاقدام إنما يتحقق منه لو كان الحكم عدم جواز البيع له وهو أول
الكلام لأنا نقول عدم جواز بيع أم الولد من حيث هو ثابت محقق فالاستيلاد من حيث هو مقتضى للمنع وإنما المانع عن تأثيره مزاحة حق الغير
وبالاذن يرتفع المزاحمة وليست الرهانة مانعة عن أصل الاقتضاء حتى يتوجه ما توهم لأن هذا خلاف ظواهر الأدلة كما لا يخفى على من لاحظ
وتأمل وعدم ملازمة الوطي للاستيلاد غير ضائر في رفع المزاحمة بعد كونه من الافعال التوليدية التي تخرج عن تحت الاختبار بإيجاد السبب كما لا يضر الاذن
وأن كان مستلزما للاستيلاد أيضا في بقائه رهنا كما عرفت وجهه فيما تقدم فلا يكون ذلك منه إسقاطا لحق رهانته والله العالم قد تحقق فيما تقدم
إن البيع ينافي الرهانة وإنه لا يجوز بيع الرهن مطلقا سواء كان أطلقه أو شرط بقائه رهنا على المشترى فيكون كرهن العارية وعلى هذا فلو أذن المرتهن
له أي للراهن في بيع الرهن فباع بطل الرهن بلا إشكال وتأمل لما ذكرنا من المنافاة وعدم إمكان بقائه رهنا عند المشترى وإنما الاشكال في أن الرهانة
هل تبطل بنفس البيع فيكون كالإجازة والفسخ الفعليين بناء على تحققهما به لا بالرضا المستكشف عنه أو لا بد من حصوله قبل البيع آنا ما حتى يقع البيع
الملك المطلق تصحيحا للبيع أو أن السبب إنما هو الاذن المتعقب بالبيع بوصف كونه كذلك وأما الاذن المجرد من حيث هو فليس إبطالا لجواز الرجوع
عنه قبل البيع ولا ريب إنه على الأخيرين لا يجب جعل الثمن رهنا إذا لم يشترطه المرتهن أي لا يقتضى مجرد كون الشئ رهنا صيرورة ثمنه رهنا بمجرد البيع
لو لم يشترط المرتهن ذلك ووجهه على الوجهين الأخيرين واضح لوقوع البيع على ما هو طلق حال البيع فيكون عوضه أيضا كذلك من دون تعلق حق
أحد به وصيرورته رهنا من دون إيجاد سبب جديد خلاف الأصل ودعوى انسباق الشرط إلى الذهن من إطلاق الاذن في مثل المقام القرائن الأحوال
ممنوعة أشد المنع واحتمال أرادته من دون تقييد إذنه في ظاهر كلامه غير مفيد نعم لو صرح بالاشتراط يجب ذلك لا لعموم وجوب الوفاء بالشرط حتى
يناقش في مثل المقام الذي ليس في ضمن العقود اللازمة إذ الاذن بمجرده ليس عقدا لازما بل هو مجرد ترخيص يجوز له الرجوع عنه بل القصور الاذن
عن شموله للبيع الذي لا يتعقبه ذلك فيفسد البيع عند خوله عن الوصف بأن لا يجعل الثمن رهنا لو قلنا باحتياجه إلى العقد الجديد وعدم كفاية الشرط
في ذلك أو فرض شرط العقد لا النتيجة نعم لو وفي به بعد أن بنى على عدمه حال البيع لا يبعد الحكم بالصحة لكشفه عن كونه واجدا للشرط وإن لم يكن البايع
عالما به هذا لو شرط جعله رهنا مستقلا مثل ما لو شرط جعل شئ أجنبي رهنا وأما لو شرط إبقاء رهانة العين في ضمن القيمة ولعل هذا هو المراد من
لكمات العلماء في مثل المقام فلا إشكال في وجوب الوفاء بهذا الشرط أيضا بالتقريب المتقدم إلا أن في تصوره إشكالا سنوضحه إنشاء الله هذا لو قلنا
بصيرورته طلقا قبل البيع وأما لو قلنا بحصول البطلان بنفس البيع فيشكل الامر لا لأن المالك الطلق أنتقل إلى المشترى من شخصين فيجب أن يكون
البد واصلا إليهما كما هو مقتضى المعاوضة حتى قال إن الحق لا يقابل بالمال إنما المقابل للمال أجزاء المبيع لا أوصافه وأما حق الرهانة
فينعدم حال انتقال المبيع بانتفاء موضوعه ولا ينتقل إلى المشترى كما هو واضح فلا يعقل صيرورة شئ من الثمن عوضا عنه وأما وصف الطلقية فإنما هو
من آثار صحة البيع وانتقال المبيع إلى المشترى لا أنه وصف يتلقاه المشترى من المرتهن بعد تملك المبيع فعلى هذا لا يتوهم صيرورة الثمن رهنا باقتضاء
نفس المعاوضة من حيث أنها معاوضة وإنما الاشكال فيما قد يتخيل من الحكم العرفي باقتضاء العوضية عن ذات المبيع المتصف بكونه مرهونا ذلك فنفس
المعاوضة وإن لا تقتضي إلا المبادلة بين المالين من حيث إنهما ما لأن إلا أن انتقال العوض مكانه يقتضى صيرورة كونه متعلقا لحق المرتهن لخصوصية
المحل بحكم العرف ولذا يجعل بدل التالف رهنا بنفس البدلية لا بجعل جديد وكذا ثمن الوقف بحكم الوقف من دون عقد مستأنف ويمكن الفرق بين
المثالين وبين ما نحن فيه أما التالف فلان ما في ذمة المتلف أولا وبالذات إنما هو نفس العين بخصوصياتها فما يؤديه غرامة عنها وأداء لها
فهي في الحقيقة مرتبة من مراتب وجود العين ولذا قلنا في محله إن المثل في المثلى مقدم على القيمة فكان هذا ذلك بنفس المسامحة والاعتبار فالمتلف
يجب عليه أن يجعل التالف بحكم غير التالف في تمام أوصافه لا في خصوص الملكية بخلاف المعاوضة بالبيع وشبهه فهذا النحو من التنزيل يقتضى
عموم المنزلة في الحكم فإن شئت قلت إن المتلف بتلفه تعهد بشيئين بشخص العين للمالك والرهانة للمرتهن إذ كما أن الملك مما يتدارك كذا
الحقوق المالية ولذا لو أتلفه الراهن يجب عليه تداركه فالمتلف يجب عليه أن يمكن المرتهن بما يمكنه أن يستوفى منه دينه كما أنه يجب أن يؤدى
مصباح الفقيه ( ط . ق ) — Page 231
Contributors: آقا رضا الهمداني
P.231