ولا يخفى ما بين تعليله من التنافي لأن شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان
لأن المعاوضة الصحيحة يوجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه
فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي وهو المثل أو القيمة وليس في المعاوضات
ما لا يضمن العوض بصحيحه حتى لا يضمن بفاسده نعم قد يتحقق عدم الضمان في
بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في
يد المستأجر بالإجارة فربما يدعى أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة
لكن هذا كلام آخر [ قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد مما لا
يضمن بصحيحه أن يكون عدم الضمان مستندا إلى الإجارة الصحيحة بل إلى قاعدة
الأمانة المالكية والشرعية لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه
شرعا فلا يترتب عليه الضمان بخلاف الإجارة الفاسدة فإن الإذن الشرعي فيها
مفقود والإذن المالكي غير مثمر لكونه تبعيا ولكونه لمصلحة القابض فتأمل - كذا
في بعض النسخ ] - .
والكلام فعلا في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة والتحقيق أن كونها
معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها لا لعدم الضمان .
Commentary
وتقريبه بنحو يندفع ما أورد عليه في المكاسب وما ذكره بعض مشايخنا
المحققين ( قدس سرهم ) من أنه تصحيف من النساخ والأصح أنها تشبه الهبة الفاسدة : إن اعطاء
الرشوة مطلقا شبيه بالعقد المشتمل على الايجاب والقبول الذي هو الموضوع للقاعدة
وليس مراده المعاوضة المشتملة على العوض من الطرفين حتى يرد عليه ما ذكره
المصنف ( قدس سره ) .
فالصحيح في الجواب عنه أن اعطاء المال بإزاء الحكم إما أن يكون إجارة أو شبيها
بها فيكون موجبا للضمان لقاعدة ما يضمن .