التّاسع : بطلان طلاقها وظهارها ( 1 ) إذا كانت مدخولًا بها ( 2 ) ولو دبراً وكان زوجها حاضراً أو في حكم الحاضر ( 3 ) ولم تكن حاملًا ، فلو لم تكن مدخولًا بها أو كان زوجها غائباً أو في حكم الغائب ( 4 ) بأن لم يكن متمكَّناً من استعلام حالها أو كانت حاملًا يصحّ طلاقها ، والمراد بكونه في حكم الحاضر أن يكون مع غيبته متمكَّناً من استعلام حالها .
شرح
فتحصل أنّ إلحاق النّفساء بالحائض من حيث وجوب الكفّارة مجرّد حكم مشهور لم يثبت بدليل ، فعلى تقدير القول بوجوب الكفّارة في وطء الحائض لا نلتزم بوجوبها في وطء النّفساء .
طلاق الحائض وظهارها
( 1 ) للأخبار الدالَّة على بطلانهما في غير حالة الطَّهر ( 1 )( 1 ) الوسائل 22 : 19 و 23 / أبواب شرائط الطَّلاق ب 8 و 9 : 307 / كتاب الظهار ب 2 ..
( 2 ) لما دلّ على أنّ خمساً يطلقن على كلّ حال : الصغيرة واليائسة وغير المدخول بها والغائب عنها زوجها والحبلى ( 2 )( 2 ) الوسائل 22 : 54 / أبواب شرائط الطلاق ب 25 .، بحيث لو ظهر بعد طلاقها أنّها كانت في طمثها لم يبطل طلاقها .
( 3 ) يأتي عليه الكلام عن قريب .
( 4 ) اشترط بعضهم في جواز طلاق الغائب عنها زوجها على كلّ حال أن لا يكون الزّوج متمكَّناً من استعلام حال زوجته وأنّها في الحيض أو الطَّهر ، إلَّا أنّه ممّا لا دليل عليه ، اللَّهمّ إلَّا أن يدّعى انصراف أدلَّة استثناء الغائب إلى صورة عدم التمكَّن عن الاستعلام ، وهو أيضاً لا دليل عليه إذ لا وجه للانصراف .
نعم ، ورد في صحيح عبد الرّحمن بن الحجاج : « سألت أبا الحسن عن رجل تزوّج امرأة سرّاً من أهلها وهي في منزل أهلها ، وقد أراد أن يطلقها وليس يصل إليها فيعلم