الذي قاله المصنف هنا انه مخالف وأن الأرش ههنا لا ينسب من الثمن بل هو ما نقص من قيمة السليم
كما ذكره في الكتاب ووافقه على ذلك أكثر الأصحاب المتقدمين والمتأخرين ومنهم الشيخ أبو حامد
والقاضي أبو الطيب وصاحب التتمة وصاحب التهذيب والرافعي وخلائق لا يحصون والظاهر أن ذلك
لا اختصاص له بهذه المسألة بل بحيث أمرنا المشترى برد الأرش على البائع بعد الفسخ في العيوب
الحادثة ولذلك قال الروياني فيما إذا تقابلا ثم وجد البائع بالمبيع عيبا حدث عند المشترى وقلنا بأن
الاقلة لا تنفسخ وهو الأصح عند الروياني انه يرجع البائع على المشترى بالأرش قال والأقرب أنه
يلزمه نقصان القيمة لان البيع مرتفع بينهما وهذا الذي قاله المصنف والأصحاب يطرقه أمران
( أحدهما ) من جهة البحث ( والثاني ) من جهة النقل أما الذي من جهة البحث فقال مجلي في الذخائر
فيه احتمال لان الفسخ يرفع العقد بعد القبض من حينه فقد وجد العيب في يده وهو مضمون عليه
بالثمن فينبغي أن يكون فوات ذلك الجزء مضمونا بجزء من الثمن وأما الذي من جهة النقل فقال
المصنف في باب اختلاف المبايعين ان المشترى إذا قطع يد العبد في يد البائع لم يجز له الفسخ فان اندمل
ثم تلف في يد البائع رجع البائع على المشترى بأرش النقص فيقوم مع اليد ويقوم بلا يد ثم يرجع بما
نقص من الثمن ولا يرجع بما نقص من القيمة فلذلك قال القاضي أبو الطيب في شرح الفروع ان
المشترى إذا وطئ الجارية المبيعة البكر في يد البائع ثم تلفت قبل القبض انه يجب أرش البكارة منسوبا
من الثمن وطرد ذلك فيما إذا قطع يد العبد ثم مات بآفة سماوية قبل القبض انه يستقر نصف الثمن
وقال إذا قطع المشترى يد العبد انه يستقر العقد بجملة الثمن حتى إذا تلف العبد بعد ذلك لا يرجع
المشترى على البائع بشئ وفى الحاوي حكاية خلاف في صور قطع اليد في أن البائع يرجع على المشترى
عند تلف العبد بالأرش المقدر كالأجنبي أو بما نقص من القيمة لان الجناية كانت في ملكه بخلاف
الأجنبي وفى التهذيب هل يستقر على المشترى من الثمن نسبة ما انتقص من القيمة وهو المذهب في
تعليق القاضي حسين والمجزوم به في شرح الفروع للقفال وقد قدمت ذلك عن القاضي حسين والقفال
في وطئ البكر فهذه النقول كلها إلا ما في الحاوي تدل على أن الأرش المأخوذ من المشترى مقدر من
الثمن كالأرش المأخوذ من البائع وذلك يؤيد ما قاله مجلي والجواب اما ما ذكر من النقل فان ابن أبي
الدم فرق بين مسألتنا هذه وبين المسألة التي ذكرها المصنف في اختلاف المتبايعن من وجهين
( أحدهما ) أن المشترى لما رد المبيع بالعيب فقد فسخ العقد باختياره فارتفع العقد قولا واحدا
وصار كأن العقد لم يوجد ولا كأنه التزم ثمنه لأن العقد إنما انعقد بينهما على ظن المشترى السلامة
المجموع — Page 282
Contributors: النووي
P.282