المباشر تحريم المصاهرة فإن كان زوجا حرم عليه الخامسة والأخت والبنت والأم
إلا إذا فسخت على إشكال في الأم وفي الطلاق نظر لترتبه على عقد لازم فلا يبيح المصاهرة
شرح
فسخت على إشكال في الأم .
أقول : معناه لو عقد على البنت الفضولي عنها وباشر الرجل القبول ثم فسخت البنت
هل تحل الأم بفسخها إشكال ينشأ ( من ) تحريمها بنفس العقد الصحيح اللازم وقد ثبت
من جهته فإنه ليس له فسخه فيترتب أحكامه عليه بالنسبة إليه ( ومن ) أن الفسخ هنا رفع
النكاح من أصله فكأنه لم يوجد ( وأيضا ) فلأنه إنما يحرم إما بالدخول أو بالعقد الصحيح
والأول منتف والثاني لا يتم إلا بقبول وإيجاب ولا يتم بأحدهما قطعا ، ومن شرط صحة
كل واحد منهما صدوره من المالك أو وكيله أو وليه أو إجازته عند بعضهم ووقع في الإيجاب
ضد الصحة فيكون باطلا فيكون وجوده كعدمه في ترتب الأحكام فلا اعتبار بالقبول
إذن وهو المطلوب خصوصا على القول بوجوب تقديم الإيجاب على القبول ، وهذا هو الأصح
عندي لأن الإجازة إما شرط أو جزء على اختلاف القولين .
قال قدس الله سره : وفي الطلاق نظر لترتبه على عقد لازم فلا يبيح
المصاهرة .
أقول : ينشأ النظر ( من ) ذكر المصنف وجها منه وهو أن الطلاق يترتب على عقد
لازم ، لأنه رفع نكاح ثبت بصيغة أنت طالق والنكاح لم يثبت فلا يصح الطلاق فلا يبيح
المصاهرة ( ولأن ) الطلاق قطع لاستدامة النكاح الثابت وبمجرد عقد الفضولي لا يثبت
النكاح وإلا لكان الفضولي وليا هذا خلف ( ولأن ) الطلاق لا يقع موقوفا على الإجازة ،
بل إما باطل في نفسه أو لازم ولزومه لازم لصحته وشرطه ثبوت النكاح قبله والنكاح
معلول للإجازة على القول بها والإذن ابتداء وثبوت المعلول من دون العلة محال ( ومن )
أنه لازم من جهته فلا طريق إلى رفعه إلا بالطلاق ( لأن ) ثبوت نكاح ولزومه ( 1 ) وليس
للزوج المكلف الطلاق منه قبل الدخول ( لا يتصور ) ولم يرد به الشرع ( وعلى القول )
بأن الإجازة لنكاح الفضولي كاشفة عن لزومه والفسخ كاشف عن فساده ويكون الطلاق
هامش
( 1 ) الواو حالية .