وإذا عقد لشهادة اثنين لها بالحرية وأولدها فعليهما ما أتلفاه عليه من مهر وقيمة
الولد لتزويرهما وفي تضمينهما ما زاد عن مهر المثل إشكال ، ولا يشترط في التحليل
تعيين المدة على رأي ، وإذا اشترى جارية موطوئة حرم عليه وطؤها قبلا إلا بعد
الاستبراء ، ويجب على البايع أيضا استبرائها فيكفي عن استبراء المشتري ويصدقه
المشتري مع عدالته على رأي ، ولو اشتراها حاملا كره له وطؤها قبلا قبل الوضع أو مضى
شرح
قال قدس الله سره : وإذا عقد بشهادة اثنين ( إلى قوله ) إشكال .
أقول : منشأه ( من ) أنه التزام بالزيادة باختياره وفعله لا بسبب الشهادة ( ومن )
أنهما غراه وإنما ذلك بحريتها عنده ، والأصح عندي أنهما لا يضمنان الزيادة لأن
الضمان إنما يتحقق بسبب الإتلاف والشهادة ليست بسبب له بل هو مستقل بالأمهار
باختياره وفعله .
قال قدس الله سره : ولا يشترط في التحليل تعيين المدة على رأي
أقول : هذا ظاهر قول ابن إدريس وهو الأصح واختاره والدي المصنف في أكثر
كتبه فإنه أطلق القول بجواز إباحة الرجل جاريته لغيره بلفظ الإباحة والتحليل ولم
يتعرض لذكر المدة وشرط الشيخ في المبسوط تعيين المدة - فإنه قال فيه وأما تحليل الرجل
جاريته لغيره من غير عقد مدة فهو جائز عند أكثر أصحابنا ( ومنهم ) من منع منه ( والأول )
أظهر في الروايات ومن أجازه اختلفوا ( فمنهم ) من قال هو عقد والتحليل عبارة عنه ( ومنهم )
من قال هو تمليك منفعة مع بقاء الأصل وهو الذي يقوى في نفسي ويجري ذلك مجرى
إسكان الدار وإعمارها ولأجل ذلك احتاج أن تكون المدة معلومة هذا آخر كلامه رحمه الله
وقال في النهاية ويحل له منها بمقدار ما يحلله مالكها إن يوما فيوما وإن شهرا فشهرا على
حسب ما يريد إلى قوله وينبغي أن يراعى فيما ذكرنا لفظ التحليل وهو أن يقول الرجل
المالك للأمة لمن يحللها له جعلتك في حل من وطي هذه الجارية أو أحللت لك وطيها .
قال قدس الله سره : ويجب على البايع أيضا ( إلى قوله ) على رأي .
أقول : هذا قول الشيخ في النهاية خلافا لابن إدريس فإنه أوجب على المشتري
الاستبراء قال ولا يسقط باستبراء البايع وإن علم به وقد تقدم .