وظاهر العلامة ومذهب فخر الدين عدم الافتقار ، لأن جميع المتلفات لا يفتقر في ضمانها إلى قصد الإتلاف .
وهل الضمان للجميع أو للنصف ؟ المشهور ضمان النصف ، لأنها فرقته « 122 » حصلت قبل الدخول ، ويحتمل وجوب الجميع ، لأنه يجب جميعه بالعقد ، وانما يتنصف بالطلاق ، ولم يحصل ، فيجب الجميع .
* ( قال رحمه اللَّه : وللصغيرة مهرها لانفساخ العقد بالجميع « 1 » ، وقيل : يرجع به على الكبيرة . ) *
* أقول : سبق البحث في هذه ، لأن مبناه على ضمان منفعة البضع ، وقد سبق « 123 » البحث فيها .
* ( قال رحمه اللَّه : نعم لو كانت موطوءة بالعقد رجع عليها ، وعندي في ذلك تردد . ) *
* أقول : منشؤه من القول بضمان منفعة البضع وعدمه ، وقد سبق « 124 » .
* ( قال رحمه اللَّه : إذا قال : هذه أختي من الرضاع أو بنتي على وجه يصح فإن كان قبل العقد حكم عليه بالتحريم ظاهرا ، وان كان بعد العقد ومعه بينة حكم بها ، فإن كان قبل الدخول فلا مهر ، وان كان بعده كان لها المسمى ، وان فقد البينة وأنكرت الزوجة ، لزمه المهر كله مع الدخول ونصفه مع عدمه على قول مشهور ، ولو قالت المرأة : ذلك بعد العقد ، لم تقبل دعواها في حقه إلا ببينة ، ولو كان قبله حكم عليها بظاهر الإقرار . ) *
* أقول :
هنا مسئلتان :
هامش
« 122 » - « م » و « ن » : فرقة .
« 1 » - في الشرائع المطبوع : بالجمع .
« 123 » - ص 33 .
« 124 » - ص 33 .