الا أن يوالي الأسفل آخر فيكون ذلك نقضا دلالة وان لم يحضر صاحبه أو انتقاضا ضرورة لأنه لا يملك موالاة غيره
الا بانفساخ الأول فينفسخ الأول دلالة وضرورة وقد يثبت الشئ دلالة أو ضرورة وإن كان لا يثبت قصدا كمن وكل
رجلا ببيع عبده ثم عزله والوكيل غائب لم يعلم به لم يصح عزله ولو باع العبد أو أعتقه انعزل الوكيل علم أو لم يعلم كذا هذا
والله الموفق وأما حكم العقد فالعقل في حال الحياة والإرث بعد الموت وهو أن المولى الاعلى يعقل عنه في حال حياته
ويرثه بعد موته فيرث الاعلى من الأسفل عندنا لما ذكرنا من الدلائل فيما تقدم ويرث الأسفل من الأعلى أيضا إذا
شرطا ذلك في المعاقدة بخلاف ولاء العتاقة ان هناك يرث الاعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى لان سبب
الإرث هناك وجد من الأعلى لا من الأسفل وهو العتق والسبب ههنا العقد وقد شرط فيه التوارث من الجانبين
فيعتبر ذلك لقوله صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم وكما يثبت حكم الولاء في الرجال يثبت في أولادهم الصغار
تبعا لهم حتى لو والى انسانا وله أولاد صغار صاروا موالي للذي والاه الأب وكذا إذا والى انسانا ثم ولد له أولاد دخلوا
في ولاء الأب بطريق التبعية ولان للأب ولاية على ولده الصغير فينفذ عقده عليه ولا يصير أولاده الكبار موالي
بموالاة الأب لانقطاع التبعية والولاية بالبلوغ حتى لو والى الأب انسانا وله ابن كبير فوالي رجلا آخر فولاؤه
له لا لمولى أبيه ولو كبر بعض أولاده الصغار فأراد التحول عنه إلى غيره فإن كان المولى قد عقل عنه أو عن أبيه أو عن
أحد اخوته لم يكن له أن يتحول وان لم يكن عقل عن أحد منهم كان له ذلك أما جواز التحول عند عدم العقل فلانه لو كان
كبيرا وقت عقد الأب لجاز له التحول وكذا إذا كبر في العقد لان المانع من السراية في الحالين واحد وهو عدم التبعية
والولاية وأما عدم الجواز عند العقل فلما ذكرنا من اتصال فضاء القاضي به وفى التحول فسخه وهذا لا يجوز فيلزم
ضرورة ولو عاقدت امرأة عقد الولاء ولها أولاد صغار لا يصيرون موالي للذي والته أمهم ولا تشبه الام في هذا الباب
الأب لأنه ليس للمرأة ولاية على أولادها الصغار ألا ترى انها لا تشترى لهم ولا تبيع عليهم وللأب أن يفعل ذلك
وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف في المسألة فقال يثبت حكم ولائها في أولادها الصغار في قول أبي حنيفة
وعندهما لا يثبت ولو والى رجل رجلا ثم ولد من امرأة قد والت رجلا فولاء الولد لمولى الأب لأنه اجتمع
ولا آن ولاء الأب وولاء الام فترجح جانب الأب لان للأب ولاية عليهم ولا ولاية للام ألا ترى ان للأب أن يعقد
على ولده عقد البيع والنكاح وليس للام ذلك فكذا عقد الولاء وكذا لو والت وهي حبلى ولا يشبه هذا ولاء العتاقة
لان في ولاء العتاقة إذا أعتقها وهي حبلى يثبت الولاء بالعتق والعتق يثبت في الولد كما يثبت في الام فكان للولد ولاء
نفسه لكونه أصلا في العتق فاما ولاء الموالاة فبالعقد وعقدها لا يجوز على ما في بطنها فلم يصر الولد أصلا في الولاء
فكان تبعا للأب في الولاء كما في المسألة الأولى وكذلك لو كان لهما أولاد صغار فوالت الام انسانا ثم والى الأب
آخر فولاء الأولاد لموالي الأب لما قلنا ذمية أسلمت فوالت رجلا ولها ولد صغير من ذمي لم يكن ولاء ولدها لمولاها
في قول أبى يوسف ومحمد وقى قياس قول أبي حنيفة يكون ولاء ولدها لمولاها بمنزلة العتاقة وجه قولهما ان الام
لا ولاية لها على الولد بدليل انه لا يجوز لها ان تعقد على ولده عقد البيع والنكاح فكذلك عقد الولاء ولأبي
حنيفة ان الذمي لا ولاية له على ولده المسلم فتعذر اثبات الولاء من الأب والولاء إذا تعذر اثباته من جهة الأب
يثبت من جهة الام كما إذا كان الأب عبدا وكما في ولاء العتاقة إذا كان الأب عبدا ولو قدم حربي الينا بأمان فاسلم
ووالى رجلا ثم سبى ابنه فاعتق لم يجز ولاء الأب وان سبى أبوه فأعتق جر ولاء ابنه إلى مولاه لان الابن يتبع الأب
في الولاء لما ذكرنا فاما الأب فلا يتبع الابن لأنه لا ينسب إليه وإنما ينسب الابن إلى أبيه فإن كان ابن الابن أسلم
ووالى رجلا لم يجر الجد ولاءه وذكر في الأصل وقال لان الجد لا يجر الولاء الا ان يجر ولاء ابنه فيجر بجره ولاء ابنه
ولاءه قال الحاكم الشهيد وجه هذه المسألة أن يكون الأسفل مواليا والأوسط حربيا والجد معتقا فلا يجر ولاء
الأسفل الا ان يسلم الأوسط ويوالي فيجر الجد ولاءه وولاء الأسفل بجر ولائه ولو أسلم حربي أو ذمي على يدي
بدائع الصنائع — Page 172
Contributors: أبي بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني (الكاشاني)
P.172