الف ) دلايل موافقان
1 - اجماع ، اين اجماع در كتاب انتصار و خلاف شيخ و غنيه ابن زهره و برخى ديگر از كتب فقهى نقل شده است . اما از آنجايى كه اين اجماع ، اجماع مدركى است و حد اقل احتمالى مدركى بودن اين اجماع وجود دارد ، نمىتوان به آن استناد كرد ، مضافاً به اينكه اين مسأله محل خلاف است و با وجود خلاف در مسأله نمىتوان به اجماع استناد كرد .
2 - خداوند متعال در قرآن مجيد مىفرمايد :
« الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ »
« 1 » و همچنين مىفرمايد :
« السَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما »
« 2 » و هر دو مىتوانند دليل باشند كه حاكم مىتواند به علم خود عمل كند .
توضيح آنكه موضوع حد جلد در آيه نخست عنوان زانى و زانيه است و موضوع قطع يد در آيه دوم عنوان سارق و سارقه است و بديهى است هر وقت عناوين مذكور متحقق شدند ، حاكم مكلف است حد شرعى را اجرا نمايد ، و يكى از راههايى كه مىتواند عناوين مذكوره را اثبات نمايد علم حاكم است ، و اگر علم براى اثبات عناوين مذكوره كافى نباشد و اجراى حد جلد و قطع احتياج به اقرار و بينه داشته باشد ، لازم مىآيد كه موضوع حد عناوين مذكوره نبوده باشند . يعنى زانى و زانيه و سارق و سارقه تمام موضوع از براى اجراى حد نبوده باشد ، بلكه موضوع عبارت باشد از شخص زانى و زانيه و سارق و سارقهاى كه زنا و سرقت آنها از راه بينه و اقرار ثابت شده باشد ، با اينكه در قرآن مجيد موضوع عبارت است از عنوان زانى و سارق و چيز ديگرى دخالت در آن ندارد و اين اشكال در ارتباط با علم به وجود نخواهد آمد . زيرا علم در موضوع اخذ نمىگردد و هميشه نسبت به موضوع جنبه طريقى دارد و اخذ آن در موضوع حكم خود محال است .
چنان كه در جاى خود اثبات گرديده و ليكن اقرار و بينه در موضوع حكم خود شرعاً دخالت دارند و با اين ترتيب لازم مىآيد تمام الموضوع عنوان زانى و سارق نبوده باشد ، و اين بر خلاف ظاهر قرآن مجيد است .
هامش
( 1 ) . سوره نور ، آيه 2 .
( 2 ) . سوره مائده ، آيه 38 .